SFC - Pensión. Régimen de transición. Derecho se adquiere cumpliendo alguna de las dos condiciones CC. Sala Tercera de Revisión idT-1958696

PENSIÓN, RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, DERECHO SE ADQUIERE CUMPLIENDO ALGUNA DE LAS DOS CONDICIONES Corte Constitucional. Sala tercera de Revisión. M. P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T1014 del 16 de octubre de 2008. Expediente T-1.958.696.

Síntesis: Aquellas mujeres que al 1° de abril de 1994 cumplían alguna de las dos condiciones -i) 35 años o más, ii) cotizaciones por 15 o más añosestablecidas en artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a acceder y exigir la pensión de vejez, una vez acrediten el cumplimiento de 55 años de edad y 500 semanas cotizadas al ISS, dentro de los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Considerada la situación jurídica del derecho al régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede la entidad de seguridad social oponer ningún obstáculo que implique la pérdida del régimen de transición, distinto a que en un caso concreto no se cumplan los requisitos previstos en esta disposición. Satisfechos las condiciones del artículo 36 citado surge para el asegurado un derecho incuestionable y definitivo y esto aún en los eventos de cambio de un régimen a otro.

«(…)

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en

cumplimiento del auto de 18 de julio del año en curso, proferido por la Sala de Selección Número Siete de esta Corporación.

2. Problema jurídico Los jueces constitucionales de instancia deniegan el amparo invocado por la señora (…) al considerar que el Seguro Social resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos por la misma, contra la Resolución que niega su derecho a la pensión de vejez y que la actora cuenta con la vía ordinaria para que la jurisdicción laboral defina su derecho a la prestación.

La accionante, por su parte, considera que la vulneración de sus derechos fundamentales continúa y la afecta de manera irremediable, si se considera que “es con el único recurso económico con el que cuento en la actualidad para así poderle brindar un vida digna a mi grupo familiar y suministrarle los recursos básicos como son vivienda, alimentación y educación”, debido a que no ha podido conseguir empleo, en razón de su edad. De manera que esta Sala deberá previamente definir si la acción que se revisa es procedente y, de ser ello así, se habrá de reiterar la jurisprudencia constitucional relacionada con los requisitos exigidos para invocar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. El caso concreto. La protección será concedida 3.1 Procedencia de la acción El artículo 2° del Código Procesal del Trabajo asigna a los jueces laborales la resolución de los conflictos surgidos en razón del reconocimiento de pensiones a cargo del régimen de seguridad social integral1, de donde se deduce que la actora cuenta con la acción ordinaria

laboral para plantear el reconocimiento de su derecho a la prestación de vejez. No obstante la señora (…), de manera que la entidad accionada no controvierte, pone a consideración del juez constitucional la difícil situación económica que atraviesa, fundada en que no cuenta sino con su derecho pensional para atender sus necesidades básicas y las de su grupo familiar. Siendo así y en consideración a las previsiones de los artículos 86 de la Carta Política y del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la Sala deberá pronunciarse de fondo y de manera definitiva sobre el derecho de la actora a que su pensión de jubilación se liquide de acuerdo con las previsiones del régimen al cual se encontraba afiliada antes del 1° de abril de 1994. Lo último en consideración a que -como pasa a explicarsela actora tiene derecho a la prestación que reclama y concederle un amparo transitorio implicaría conminarla, sin más, a instaurar una demanda en contra del reconocimiento de su derecho pensional. 3.2 Categorías de trabajadores amparados con el régimen de transición 3.2.1. En consonancia con lo dispuesto en los artículos 48, 53 y 58 de la Carta Política, la jurisprudencia de esta Corte tiene definido que el régimen a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue establecido para proteger de los efectos del tránsito legislativo que la normatividad comporta a quienes, al entrar en vigencia el Sistema Integral de Pensiones, tenían 35 o 40 o más años, si eran mujeres u hombres respectivamente o llevaban 15 años o

más de servicios cotizados, cualquiera fuere su edad. Señala la jurisprudencia, además, que los trabajadores amparados en el régimen de transición no ostentan la prestación de vejez y por ende el derecho adquirido a la misma, pero pueden exigir que los requisitos y las condiciones previamente establecidas para alcanzar la protección se mantengan, en cuanto las condiciones que le dieron origen responden a la necesidad de respetar su expectativa de adquirir el derecho, sin que tengan que enfrentarse a nuevas exigencias ajenas a sus posibilidades.

Indica esta Corte: “Como se dijo anteriormente, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión. Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social. En virtud de dicha protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección 1 Sentencia C-1027 de 2002 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, en esta oportunidad fue declarado exequible, por el cargo formulado, el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, por el cual se reforma el Código Laboral. En igual sentido la

sentencia C-111 de 2000 M. P. Álvaro Tafur Galvis, que declaró exequible la expresión “públicas” contenida en el artículo 2º de la Ley 362 de 1997, que modificó el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, entre otras razones, porque “no se puede perder de vista que la especialización de la jurisdicción del trabajo en la forma que se ha venido enunciando, radica en un factor objetivo que se obtiene de la naturaleza misma de las materias cuyos litigios deberá dilucidar (..) ”.. que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de quince años de trabajo cotizados. Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley2”.

En igual sentido esta decisión: “La Ley 100 de 1993, así mismo, contempló un régimen de transición en el inciso segundo del artículo 36, en el cual se establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el

monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) años o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas, para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. (Se subraya). Contempló pues la citada norma el denominado régimen de “transición”, según el cual, a las personas que se encuentren en las hipótesis allí previstas, se les sigue aplicando el régimen en el que se encontraban afiliados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo tres categorías las protegidas por dicho régimen: 1) Los hombres que tuvieran más de cuarenta años; 2) Las mujeres mayores de treinta y cinco y; 3) Los hombres y mujeres que, independientemente de la edad que tuvieren, llevaren más de 15 años de servicios cotizados; requisitos éstos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones3”. 3.2.2 Consideró esta Corte, para efectos de resolver sobre la conformidad con la Carta Política de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la oportunidad que se trae a colación, que las mujeres u hombres que al margen de la edad alcanzada, el 1° de abril de 1994, habían cotizado quince o más años “no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al

inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º”.

Indica la jurisprudencia: “El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el 2 Sentencia C-789 de 2002 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Ana Margarita Olaya Forero, 13 de marzo de 2003, radicación 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01). régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad.

Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme

al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto. Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona4”. Establecido entonces que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reconoce el derecho adquirido5 a conservar el régimen de transición y así mismo la expectativa legítima de acceder a la pensión de jubilación o vejez en condiciones favorables i) de las mujeres u hombres que el 1° de abril de 1994 tenían 35 o 40 más años respectivamente y ii) de las mujeres u hombres que, independientemente de la edad, llevaban más de 15 años de servicios cotizados, no puede afirmarse que para tener derecho al beneficio al requisito de la edad debe sumarse 15 años o más de cotizaciones, pues esta exigencia contraría el texto mismo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el derecho a invocar la situación más favorable en caso de duda en la aplicación e

interpretación de la misma disposición, establecido en el artículo 53 de la Carta Política y no consulta la jurisprudencia en la materia. 3.3 El seguro social liquidará la pensión de la actora de acuerdo al régimen que la favorece 3.3.1 El artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 del mismo año por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dispone sobre los requisitos para acceder a la pensión de vejez: “Artículo 12. Requisitos de la Pensión por Vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o 4 Sentencia C-789 de 2002 M. P. Rodrigo Escobar Gil 5 Sentencia C-754 de 2004 M. P. Álvaro Tafur Galvis. haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. De manera que aquellas mujeres que al 1° de abril de 1994 cumplían alguna de las dos condiciones -35 años o más, cotizaciones por 15 o más añosestablecidas en artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a acceder a exigir la pensión de vejez, una vez acrediten el cumplimiento de 55 años de edad y 500 semanas cotizadas, dentro de los últimos veinte años

anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Es claro para la jurisprudencia de esta Corte que considerada la situación jurídica del derecho al régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede la entidad de seguridad social oponer ningún obstáculo que implique la pérdida del régimen de transición, distinto a que en un caso concreto no se cumplan los requisitos previstos en esta disposición. Satisfechos las condiciones del artículo 36 citado surge para el asegurado un derecho incuestionable y definitivo y esto aún en los eventos de cambio de un régimen a otro. 3.3.2 Siendo así y habida cuenta que el 1° de abril de 1994 la señora (…) tenía 43 años y en consideración a que el 14 de abril del año 2005 alcanzó la edad mínima requerida y para entonces ya había cotizado más de 500 semanas6 al Sistema Integral de Seguridad Social, es claro i) que esta Sala dejará sin efecto la Resolución 900201 del 21 de febrero de 2008 que decide el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución que le niega la prestación y ii) que la entidad accionada tendrá que pronunciarse nuevamente sobre la solicitud, esta vez reconociendo el derecho de la señora (…) al régimen de transición y en consecuencia a devengar la prestación, en cuanto cumple con lo previsto en los artículos 36 y 12 de la Ley 100 de 1993 y del Acuerdo 049 de 1990 respectivamente.

4. Conclusiones. Las sentencias de instancia serán revocadas 4.1 El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito y la Sala Penal del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, niegan a la señora (…) la protección de sus derechos fundamentales

de petición, seguridad social, igualdad y mínimo vital. Lo primero en consideración a que el Seguro Social, dentro del curso de la acción respondió la solicitud formulada por la actora, aunque de manera contraria a sus intereses y lo otro toda vez que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de pensiones, salvo que aquella se utilice para evitar un perjuicio irremediable. La Sala ad quem afirma que la actora “aporta pruebas que según su parecer son contundentes para acceder a la pensión que le corresponde (...)”, y agrega que la señora Hurtado “debe acudir al estrado judicial competente, siendo esta la jurisdicción laboral”, sin reparar en que la señora Hurtado manifiesta que se encuentra sin trabajo y que carece de recursos para atender los gastos que demanda su subsistencia y la de su familia. 4.2 De manera que las sentencias de instancia serán revocadas, para, en su lugar, conceder a la actora la protección transitoria de sus derechos fundamentales a la seguridad y al mínimo vital, disponiendo que el Seguro Social se pronuncie nuevamente sobre el derecho de la actora a la pensión de vejez, en consideración i) a que el 1° de abril de 1994 la señora Hurtado tenía más de 43 años, lo que le da derecho al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ii) a que el 14 de abril del año 2005, cuando cumplió la edad mínima para pensionarse, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 6 Resolución No. 900201 del 21 de febrero del año en curso, expedida por el Gerente Seccional Valle del Seguro Social – folios 42 a 44 Cuad. 1-.

de 1990, había cotizado al Sistema de Seguridad Social en pensiones más de las 500 semanas exigidas por la misma disposición.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero. REVOCAR las Sentencias proferidas por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali el 25 de febrero del año 2008 y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial el 18 de abril del año en curso, para resolver la acción de tutela instaurada por la señora (…) contra el Seguro Social por vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales de petición, seguridad social y mínimo vital.

Segundo. CONCEDER a la actora la protección invocada. En consecuencia i) dejar sin valor ni efecto la Resolución 900201 del 21 de febrero de 2008 expedida por el Gerente Seccional de la accionada para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 013256, adoptada por el Jefe de Atención al Pensionado del Seguro Social el 28 de agosto de 2007, para negar a la señora (…) la pensión de vejez y ii) disponer que el Seguro Social, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la comunicación que le notifique esta providencia, resuelva el recurso a que se hace mención, nuevamente, esta vez reconociendo el derecho de la actora a devengar pensión de vejez. En consideración a que la misma cumple con los requisitos establecidos en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049

de 1999, emitido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado mediante Decreto 758 del mismo año del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. (…).»