SFC - Pensión. Régimen de transición. Múltiple afiliación. Devolución aportes Concepto 2006016563-001 del 29 de diciembre de 2006 id2006016563

PENSIÓN, RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, MULTIPLE AFILIACIÓN, DEVOLUCIÓN DE APORTES Concepto 2006016563-001 del 29 de diciembre de 2006.

Síntesis: Consideraciones sobre la múltiple afiliación, la aplicación del régimen de transición y la procedencia de la devolución de aportes. «(…) consulta sobre la procedencia de recuperar el régimen de transición con el Instituto de

Seguros Sociales.

I. Hechos.

Al parecer, el consultante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde 1977 hasta el año 2000. Posteriormente, en el año 2000 se trasladó a (…) donde cotizó con interrupciones hasta el 2001 Desde agosto de 2002 “a la fecha nuevamente estoy cotizando con el SEGURO SOCIAL”.

II. Marco Normativo.

A. Literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. (Vigente para la fecha en que se produjo el traslado inicial de régimen). “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional”.

B. Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. “(...) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios

cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (...)”.

C. Artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Artículo 12. “Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. Artículo 20. “II. Pensión de vejez. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, “b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario”.

D. Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, 24 de

septiembre de 2002. “PrimeroDeclarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. “SegundoDeclarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media” (Negrilla fuera del texto).

III. Análisis y conclusiones.

A. Sobre la múltiple vinculación.

El Sistema General de Pensiones está conformado por dos regímenes coexistentes y excluyentes entre sí: el Régimen de Ahorro Individual y el Régimen de Prima Media. La

selección de uno cualquiera de los dos corresponde en forma exclusiva a los afiliados, quienes para movilizarse de uno a otro deben atender las reglas y tiempos mínimos de permanencia previstos en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen o adicionen. Así las cosas y hasta antes de la expedición de la Ley 797 de 2003, el tiempo mínimo de permanencia era de tres años, es decir que una vez efectuada la selección inicial por parte del afiliado, éste debía permanecer en el régimen elegido por los menos tres años, situación que cambió con la reforma establecida en la citada Ley 797, toda vez que a partir de la vigencia de la misma el término se amplió a cinco años. En este orden de ideas y analizando la situación planteada en la consulta, se advierte que el afiliado no observó el término establecido en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma vigente para la época del traslado, en la medida que una vez seleccionado el Régimen de Ahorro Individual (…), debía necesariamente esperar a que trascurrieran tres años, cosa que en la práctica no ocurrió tal como se desprende de la siguiente afirmación: “(…) Con (…) cotice de 2000 a 2001, de 2001 a 2002 no trabaje de agosto de 2002 a la fecha nuevamente estoy cotizando con el SEGURO SOCIAL”. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que a la letra dispone: “Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última

vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria (…)”, el traslado que el consultante efectuó de (…) al Instituto de Seguros Sociales en agosto de 2002 no es válido y en esa medida la persona se entiende válidamente afiliada a (…). Lo anterior, sin perjuicio de las definiciones que las entidades implicadas hayan adoptado en torno a la validez de su afiliación.

B. Sobre la aplicación del régimen de transición.

Bajo las premisas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio este Despacho considera que el consultante reunía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios o cotizaciones. Sin embargo, es pertinente señalar que el régimen de transición es una prestación propia del Régimen de Prima Media y, en consecuencia, quienes se trasladen de éste al Régimen de Ahorro Individual no cuentan con la posibilidad de pensionarse bajo los parámetros antes referidos. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a la letra señala: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando

estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen ”. No obstante, a juicio de la Corte Constitucional la regla anteriormente prevista no será aplicable para el caso de las personas que acreditaban quince (15) o más años de cotizaciones o servicios. En efecto, mediante Sentencia C-789 de 2002 esa alta corporación determinó que quienes estuvieran dentro del supuesto señalado y decidan regresar del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, tienen derecho a la aplicación de lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando trasladen todo el ahorro que efectuaron en su cuenta pensional y que dicha suma no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. Ahora bien, en criterio de este Despacho, la suma que se traslade al Instituto de Seguros Sociales por concepto de cotizaciones no puede ser inferior a la que resultaría en caso de que las cotizaciones hubiesen estado todo el tiempo en las reservas pensionales que administra dicho Instituto, lo que necesariamente conlleva a que para efectos del traslado y eventual recuperación del régimen de transición sea indispensable que el saldo que se transfiera de la cuenta de ahorro individual esté impactado no sólo negativamente por la deducción de comisiones y otros gastos, sino también positivamente por la rentabilidad que tales recursos generaron mientras los administró la AFP y, de igual manera, que se haga la constatación de

su suficiencia frente a la rentabilidad que generan las reservas administradas por el Instituto. Frente al tema, no debe olvidarse que dentro de la referida Sentencia C-789 la Corte Constitucional señaló que “resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera”, lo que implica que se tomen en cuenta los rendimientos en los términos señalados.

C. Sobre la procedencia de la devolución de aportes.

Bajo el entendido que el consultante acredite el cumplimiento de los requisitos señalados en el pronunciamiento de la Corte Constitucional antes referido y, en consecuencia recupere los beneficios del régimen de transición, la sociedad administradora de pensiones deberá trasladar los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos al Instituto de Seguros Sociales. En todo caso al momento del traslado deberá atenderse lo señalado por este Despacho en cuanto a las posibles diferencias que se presenten al momento que el ISS efectúe el cálculo correspondiente. (…).»