SFC - Pensión. Reliquidación. Congresista Pensionado Concepto 2011000098-003 del 29 de marzo de 2011 id2011000098

PENSIÓN, RELIQUIDACIÓN, CONGRESISTA PENSIONADO Concepto 2011000098-003 del 29 de marzo de 2011.

Síntesis: Los pensionados que se reintegren al servicio público en uno de los cargos de excepción o en uno de elección popular, percibirán la asignación correspondiente, y si fuere inferior, hasta la concurrencia del valor de esta prestación, lo que implica que la mesada pensional sea suspendida. Correspondía al congresista pensionado suspender su pensión y cotizar a fin de obtener la reliquidación pensional. Las cotizaciones realizadas deben destinarse a la reliquidación o financiación de la pensión, trasladándolas al fondo de previsión sin disponer de tales recursos para fines distintos a los señalados. «(…) solicita el pronunciamiento de este Despacho respecto de las conclusiones a las que esa Sociedad Administradora ha llegado frente a la situación del señor (…), quien fue pensionado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el 16 de diciembre de 1993 y, al ser elegido como Representante a la Cámara en julio de 2003, se afilió a (…) S.A.

Las conclusiones a las que se refiere en su comunicación son las siguientes: “La afiliación a (…S. A.) es inválida por cuanto al tener la calidad de pensionado, según la Circular Conjunta 001 de 2005, estaba excluido del Sistema General de Pensiones. “En consecuencia no es procedente el reconocimiento de una pensión a favor del congresista, quien se reitera, recibe actualmente una pensión del Sistema. “Al ser inválida la afiliación a (…) S.A. es viable proceder con la devolución de los aportes de la siguiente

manera: 75% a favor del ex empleador (la Cámara de Representantes) y el 25% al afiliado por haberle sido descontado por su empleador este porcentaje de su remuneración. “Es evidente que los congresistas pensionados por Fonprecon tienen la opción más (sic) no la obligación de cotizar a Fonprecom (sic) para la reliquidación de su pensión y, como el doctor Silva no tomó dicha opción, por tanto no procede entregar los aportes y sus rendimientos a dicho Fondo”.

I. Marco Jurídico

A. Artículo 128 de la Constitución Política “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. “Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

B. Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 "La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, ministros del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y

comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el Gobierno podrá ampliar estas excepciones, siempre y cuando el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años” (Subraya fuera del texto).

C. Artículo 23 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 19 de 1987 “Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento. Los Congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua. (…)” (Subraya fuera del texto).

D. Artículos 1º y 4º del Decreto 583 de 1995

Artículo 1º “Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social (…)”. Artículo 4. “La revisión del valor de la mesada pensional, si a ello hubiere lugar, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo Primero (1) de este Decreto, se sujetará a los términos y condiciones previstos en el artículo cuarto (4) de la Ley 171 de 1961”.

E. Artículo 12 del Decreto 816 de 2002 “Para las personas que se encuentren en régimen de transición de congresistas, la reliquidación de la pensión por concepto de nuevos servicios no podrá ser inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante el último año calendario de servicio haya percibido dicho congresista. Para estos efectos el ingreso promedio mensual estará constituido por el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de salud y la prima de servicios. “De conformidad con el inciso 2o. del artículo 1o. de la Ley 19 de 1987, las personas en régimen de transición de congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones. Para que tengan derecho a esta reliquidación, será necesario que el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no sea inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua”.

II. Consideraciones

A. Sobre la prohibición constitucional del artículo 128

1. Para un mejor entendimiento del tema consultado, resulta oportuno retomar lo señalado por la Constitución Política en el artículo 128, sobre la prohibición de devengar más de una asignación que provenga del Tesoro Público.

2. Esta norma fue desarrollada en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, al establecer: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que

provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: “a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; “b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; “c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; “d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; “e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; “f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; “g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. “PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.

3. De esta manera, en los casos de pensionados que se vinculen laboralmente a cargos públicos es necesario establecer si la pensión proviene o no del erario público, caso en el cual no pueden recibir simultáneamente esta prestación y la remuneración laboral por resultar claramente incompatibles a la luz de lo establecido en las citadas disposiciones.

B. Sobre la vinculación laboral de pensionados del sector público

1. Según lo expuesto, existe una prohibición legal para la vinculación laboral en el sector público de personas que han accedido al reconocimiento de una pensión proveniente del erario público.

2. No obstante, se señalan excepciones a esa regla en las que el pensionado no recibe la asignación del cargo (sueldo) y la mesada pensional en forma simultánea.

En efecto, en el Decreto 583 de 1995 se indica que los pensionados que se reintegren al servicio público en uno de los cargos de excepción señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación correspondiente y, en el evento que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirá la diferencia por concepto de pensión hasta la concurrencia del valor total de esta prestación, lo que necesariamente implica que la mesada pensional sea suspendida. Para estos casos excepcionales, la ley dispone el derecho a la reliquidación de la pensión, indicando que la misma se sujetará a los términos y condiciones previstas en el artículo 4° de la Ley 171 de 19611.

3. Frente a la exequibilidad de este artículo de la Ley 171, la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-331 del 22 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, de la cual procede resaltar los siguientes apartes: “Como ha quedado explicado antes, la norma en comento regula la situación excepcional de la persona que se ha pensionado y reingresa al servicio público, a ocupar algunos cargos relacionados en el artículo 29 del decreto2, o cargos de elección popular, según el artículo 1º del Decreto 583 de 1995, dictado en desarrollo de la Ley 4 de 1992. Dichos cargos corresponden a los de presidente de la República, ministros del despacho,

jefe departamento (sic) administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, miembros de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los anteriores funcionarios (…). “Tampoco la Ley 100/93 derogó tácitamente esta disposición, porque los mandatos allí contenidos no resultan incompatibles con ella, dado que lo relativo a la reincorporación del pensionado al servicio y al derecho a la revisión de la pensión no fue objeto de regulación en aquella. “Es mas (sic), el nuevo régimen de pensiones en nada se opone a las previsiones legales que regulan dicha reincorporación al servicio de un pensionado, aun cuando de alguna manera atañe a la cuestión relativa a la seguridad social, tiene una incidencia directa en lo que concierne a la función pública, en cuanto a la posibilidad de un nuevo acceso al servicio público de quienes antes estuvieron incorporados a éste y se retiraron para gozar de una pensión. De ahí, seguramente la razón por la cual la ley 100/93 omitió referirse a la mencionada situación. "La regla jurídica que gobierna, la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (Art. 40-7 C. P.), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un

empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho” (Subraya fuera del texto).

4. Así las cosas, la persona que estando pensionada por una entidad previsional en razón a su condición de servidor público, desempeña un cargo de los enumerados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y cumple el tiempo de servicios de que trata el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, tiene derecho a que su pensión le sea reliquidada.

C. Sobre la obligación de cotizar y la cesación de este deber en el Sistema General de

Pensiones

1. La obligatoriedad de afiliarse al Sistema General de Pensiones está señalada en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, al establecer que “Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o 1 Artículo 4º de la Ley 171 de 1961 “Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres o más años, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio". 2 Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 arriba citado. empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra

modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales (…)”

2. Así mismo, en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, se determina la obligación de realizar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, así: “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”.

De esta manera resulta que los servidores públicos tienen la condición de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones y se encuentran obligados a realizar las cotizaciones señaladas en la ley.

3. Ahora bien, en el segundo y tercer incisos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se señala que “La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. “Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”.

Frente a estos incisos, procede retomar lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-529/10 en los siguientes apartes: “El decimosegundo inciso del artículo 48 de la Constitución establece que ninguna pensión podrá ser

inferior al salario mínimo. El legislador, al regular los regímenes pensionales, determinó los requisitos que permiten al afiliado al sistema tener el derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo establecido en el literal h) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ‘en desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley’. El monto de esa pensión depende de unos parámetros, que a partir de un mínimo, permiten al afiliado, a través de esfuerzo en tiempo y/o en contribuciones adicional, incrementarlo gradualmente. El sentido de la disposición demandada es prescribir que la concurrencia de esos parámetros mínimos, constituye causal de extinción de la obligación de cotizar al sistema. “(…) Interpretada la disposición demandada –según la cual ‘la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez’- en consonancia con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en el régimen de prima media con prestación definida, los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez son aquellos que permiten al afiliado adquirir el derecho a la pensión, sin perjuicio de que éste, con un esfuerzo adicional, logre incrementar su monto. “Así, por ejemplo, en el año 2010 –fecha de la presente providencia-, y aplicando la regla de carácter incremental en cuanto al número de semanas mínimas requeridas, un hombre afiliado al sistema adquiere el

derecho a la pensión al cumplir 60 años de edad y al haber cotizado durante 1175 semanas. Al ser éste, en términos del citado artículo 34, ‘el número de semanas mínimas de cotización requeridas’, se entiende que él tiene derecho al porcentaje sobre el ingreso base de liquidación que resulte de aplicar la fórmula señalada en el artículo. A partir de ese momento, ha cumplido con ‘los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez’ y por lo tanto, a partir de ese momento cesa su obligación de cotizar al sistema, sin perjuicio –como se verá más adelante en detallede que voluntariamente quiera seguirlo haciendo, para beneficiarse de los incrementos en el monto de su pensión que se derivan de un aumento en el número de semanas cotizadas. “La pensión mínima de vejez, en este régimen, es la que corresponde a quien ha cumplido los requisitos mínimos para pensionarse, esto es, la edad, y el número mínimo de semanas requeridas. “(…) Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente. De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema. Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del

sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado”.

4. Así las cosas, para los afiliados al Sistema General de Pensiones que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a una pensión de vejez dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida3, cesa el deber de cotizar, sin perjuicio de que voluntariamente decidan continuar cotizando a fin de “mejorar su prestación”.

La mejora a la que se refiere la norma surge cuando en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 se señala el número de semanas cotizadas como factor para determinar el porcentaje de liquidación de la pensión, veamos: “(…) A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: “El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: “r = 65.50 - 0.50 s, donde: “r = porcentaje del ingreso de liquidación. “s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. “A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se

incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. “A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, 3 La Sentencia C-529 de 2010, también se ocupa del impacto del segundo inciso del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 en el Régimen de Ahorro Individual, pero por el tema que es materia de consulta sólo se resaltan los aspectos que ocuparon al Alto Tribunal respecto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima” (se subraya).

5. Resulta claro que la norma se refiere a situaciones en que la pensión no ha sido reconocida a los afiliados al Sistema General de Pensiones y solamente procede para efectos de mejorar la base de liquidación de la pensión, por lo que el trabajador en tal condición continúa recibiendo el sueldo y se le realizan los descuentos que la ley señala para pensiones.

D. Sobre los Congresistas pensionados que son reelegidos

1. En el caso de los Congresistas, observamos que, al igual que otros servidores públicos

pensionados, debe suspenderse el pago de su mesada pensional para recibir la remuneración correspondiente a su cargo y, una vez cesen en el ejercicio de sus funciones, conforme lo indica el artículo 23 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 19 de 1987, y el artículo 12 del Decreto 816 de 2002, obtener el respectivo reajuste pensional, en caso de proceder.

2. En el artículo 12 del Decreto 816 de 2002 se señala el término de permanencia de un año continuo o discontinuo en el cargo para efectos de la reliquidación de la prestación, para lo cual deben hacerse las cotizaciones que procedan en materia pensional al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mientras ejerzan la dignidad para la cual fueron elegidos. Debe precisarse que la mención al tiempo de permanencia tiene como finalidad fijar el tiempo mínimo para que sea viable la reliquidación, sin que ello signifique per se que a partir de dicho momento cese la obligación de cotizar.

En efecto, según se advierte de los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3º y 4º de la Ley 797 de 2003, respectivamente, los servidores públicos tienen la condición de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones y con ella surge la obligación de realizar las cotizaciones señaladas en la ley, tal y como se mencionó antes.

3. Efectuados estos comentarios se puede colegir que lo señalado en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 no resultaría aplicable a la situación materia de esta consulta, pues se trata de una pensión de jubilación reconocida antes de la entrada en

vigencia del Sistema, que se financia con recursos del erario público y frente a la cual aplican normas especiales. En este sentido debe tenerse en cuenta que su reconocimiento se produjo por Fonprecon con ocasión del ejercicio de la función como servidor público (congresista) y que, como consecuencia del reintegro al servicio público, su pago se suspendió a fin de que el beneficiario pudiese ejercer nuevamente funciones públicas, en aplicación de una norma exceptiva y especial que le da derecho a la reliquidación de su prestación, para lo cual debe realizar las cotizaciones que la ley señala. Es necesario resaltar que la suspensión de la mesada pensional no resulta potestativa para el servidor, sino que tiene un carácter imperativo para efecto de tomar posesión del cargo y no incurrir en la violación de las disposiciones a las que nos hemos venido refiriendo, entre ellas la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política. Así mismo, dado el régimen especial que cobija este caso, consideramos que tampoco resulta potestativo a los pensionados antes de la ley 100 de 1993, determinar si cotizan o no al Sistema, mientras ostenten el cargo para el cual fueron elegidos o designados, según corresponda, pues tal situación genera el derecho a la reliquidación, en caso de transcurrir el término mínimo antes señalado.

E. Sobre la destinación específica de los recursos de la Seguridad Social Visto lo anterior, en el caso que nos ocupa, el ex congresista suspendió la pensión obtenida de manera previa con Fonprecon y realizó cotizaciones al Sistema General de Pensiones en una administradora diferente, resaltando en consecuencia que tales aportes tienen la destinación específica que el artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 9º de la

Ley 100 de 1993 indican a los recursos de la seguridad social. En efecto, en tales disposiciones se señala: Artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005 “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. “La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella (…)” (Subraya fuera del texto). Artículo 9º de la Ley 100 de 1993 “Destinación de los Recursos. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.

F. Conclusión Por lo expuesto y una vez efectuado el análisis normativo correspondiente, este Despacho considera que correspondía al Congresista pensionado suspender su pensión (lo que en efecto ocurrió) y, en tal medida cotizar a fin de obtener la reliquidación pensional, situación que no encuentra sustento para ser diferente por el hecho de que ante su nueva elección en un cargo público se haya vinculado a (…) S.A., por lo que, sin perjuicio de que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se pronuncie sobre la reliquidación de la mesada pensional atendiendo los topes máximos legales, se estima que las cotizaciones realizadas en (…) S.A., junto con los rendimientos obtenidos, deben destinarse a la

reliquidación o financiación de la pensión, en razón de lo cual deben trasladarse a Fonprecon, sin que se encuentre jurídicamente viable disponer de tales recursos para fines distintos a los señalados. (…).»