SFC - Pensión. Tiempo de servicio. Días cotizados. Año de 365 días CSJ. Sala Laboral. M. P. Gustavo José Gneco Mendoza. Sen id36471

PENSIÓN, TIEMPO DE SERVICIO, DÍAS COTIZADOS, AÑO DE 365

DÍAS Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. M. P. Gustavo José Gneco Mendoza. Sentencia del 14 de septiembre de 2010. Radicado 36471.

Síntesis: Existencia de normas legales que, aplicadas analógicamente, permiten concluir que la pensión debe corresponder con el tiempo efectivo de servicio; en la naturaleza de la prestación por vejez, que retribuye el servicio y no es una dádiva; y en la realidad de que un año civil tiene 365 días. No desconoce la Corte la existencia de normas internas del Seguro Social, como la Circular 191 del 4 de febrero de 1994, que pueden servir de apoyo a lo que alega la censura respecto de los días que se consideran cotizados, pero si sobre ella nada se dijo en el cargo no es posible involucrarla en el análisis jurídico que corresponde efectuar, con mayor razón si, dada su naturaleza jurídica, es una prueba, que, por lo demás, no obra en el proceso, y no una que puede ser tenida como norma sustancial del orden nacional, que pudiera examinarse en cargos dirigidos por la vía de puro derecho.

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IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se estudian conjuntamente los dos cargos que presenta la acusación, pese a que se dirigen por vías distintas, teniendo en cuenta que presentan razonamientos jurídicos comunes, ello no obstante que en el segundo cargo se denuncia la violación indirecta de las normas que se consideran quebrantados en la sentencia recurrida.

En cuanto al tema de fondo controvertido, esto es, si para determinar el número de semanas cotizadas a efectos de establecer el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales debe tomarse el año como de 360 días o de 365, importa anotar que el Tribunal fundó su conclusión en tres consideraciones esenciales: (i) en primer lugar, que la pensión de vejez no es una dádiva sino una contraprestación a los servicios prestados, de suerte que tiene como causa principal esos servicios y, por ello, si el afiliado trabaja 365 días, no se ve razón para que se le descuenten, sin razón aparente, 5 días de trabajo válido por cada año, de modo que debe tomarse el tiempo efectivo laborado y no el que se tome, para otros efectos como los fiscales; (ii) si bien es aceptable diseñar fórmulas para establecer el cómputo de las semanas cotizadas, no lo es descontar el tiempo efectivo de trabajo, e ir en contra de la realidad porque un año civil tiene 365 días, mas no 360. Y, (iii) finalmente, no existe en la legislación ninguna norma que obligue a asumir un año como de 360 días para efectos pensionales, pues, por el contrario, existen disposiciones, que, aunque no se refieren al tema concreto, sirven de apoyo al discernimiento de ese fallador, en cuanto a que la pensión debe corresponder con el tiempo efectivo de servicio, como el parágrafo 1° del artículo 2° del Decreto 2192 de 2004, el artículo 7° del Decreto 2070 de 2003 y el 4 del Decreto 1748 de 1995, que transcribió en lo pertinente.

Para la Corte los razonamientos jurídicos de los cargos no son suficientes para demostrar que el Tribunal se equivocó, por las siguientes razones: En primer término, si el fallador asentó que no había norma jurídica que estableciera que para efectos de la pensión de vejez los años son de 360 días, para derruir ese raciocinio era menester indicar la disposición que lo consagra, así se tratase de una disposición reglamentaria o interna proferida por el propio demandado. En sustento del alegato que contienen los cargos, se afirma que los afiliados cotizan 30 días al mes, pero no se determina de donde surge esa conclusión, pues no se indica el precepto que así lo consagre, del que pudiera concluirse, como se sugiere implícitamente, que no se pueden contabilizar más días que aquellos sobre los cuales se cotiza. Ahora bien, en los cargos se trae a colación un concepto del Ministerio de la Protección Social en el que, a su turno se alude una sentencia del Consejo de Estado en la cual se cita al artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo, norma legal que no se cita como violada en ninguno de los dos cargos, para concluir que el año que ha de tenerse en cuenta para la jubilación es de 360 días. Con ello, lo que hace el recurrente es oponer el criterio jurídico vertido en ese concepto, de aceptarse su existencia, que no tiene fuerza vinculante para los jueces, según surge de lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, con el del Tribunal, mas ese raciocinio corresponde a un ejercicio tendiente a demostrar una equivocación hermenéutica, que no se denunció, pero no la aplicación indebida que

orienta los cargos. Ahora bien, en ese concepto, que en verdad no obra en el proceso, se dice que para efectos fiscales el mes laboral sólo se estima de 30 días, pero el Tribunal no pasó por alto que para esos precisos efectos el año se puede considerar de 360 días, sólo que estimó que ello no podía ser de ese modo para la pensión de vejez, respecto de la cual debía tenerse en cuenta el tiempo efectivo laborado. Importa anotar que de la norma legal a la que se alude en el concepto, insularmente considerada, no se desprende inexorablemente que al trabajador le deban ser remunerados solamente 360 días al año, pues una cosa es que se le deban pagar los salarios por períodos iguales y vencidos y que el correspondiente a los sueldos no pueda superar un mes, que es lo que allí se establece, y otra, diferente, que en el año solamente se paguen 360 días. Con todo, así se concluyera que de la disposición legal citada se desprende la conclusión que alega la censura, se mantendrían vigentes los otros razonamientos del Tribunal, fundados, en lo esencial, en la existencia de normas legales que, aplicadas analógicamente, permiten concluir que la pensión debe corresponder con el tiempo efectivo de servicio; en la naturaleza de la prestación por vejez, que retribuye el servicio y no es una dádiva; y en la realidad de que un año civil tiene 365 días. En verdad no se derrumba la utilización que de la analogía hizo el fallador, porque no se demuestra que de la norma legal que se cita en el cargo se desprende que no existe el vacío normativo que evidenció el Tribunal, como tampoco que, en desarrollo de la

integración normativa que utilizó, los preceptos de que echó mano no podían ser utilizados por no gobernar cuestiones análogas a la situación de hecho debatida en el proceso. No desconoce la Corte la existencia de normas internas del Seguro Social, como la Circular 191 del 4 de febrero de 1994, que pueden servir de apoyo a lo que alega la censura respecto de los días que se consideran cotizados, pero si sobre ella nada se dijo en el cargo no es posible involucrarla en el análisis jurídico que corresponde efectuar, con mayor razón si, dada su naturaleza jurídica, es una prueba, que, por lo demás, no obra en el proceso, y no una que puede ser tenida como norma sustancial del orden nacional, que pudiera examinarse en cargos dirigidos por la vía de puro derecho, como el primero. 2 Los cargos, conforme a lo expuesto, no prosperan; por tanto las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cinco millones de pesos ($5’000.000.oo) En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de febrero de 2008, en el proceso promovido por (…)

contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada. Se fija el valor de las agencias en derecho en la suma de cinco millones de pesos ($5’000.000.oo). Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN.

(…).» 3