SFC - Pensiones. Reconocimiento y pago. Entidades empleadoras. Supervisión Concepto No. 2007033799-001 del 21 de junio de 2007 id2007033799

PENSIONES, RECONOCIMIENTO Y PAGO - ENTIDADES EMPLEADORAS, SUPERVISIÓN Concepto 2007033799-001 del 21 de junio de 2007.

Síntesis: Las entidades empleadoras que reconocen y pagan pensiones a sus trabajadores no son administradoras del Sistema General de Pensiones y no están sujetas a la supervisión de la Superintendencia Financiera, advirtiendo que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, salvo en los casos previstos en la Ley 100 de 1993, la afiliación al mismo de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo resulta obligatoria. Salvo algunas entidades del sector público que previamente a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones reconocían y pagaban tales prestaciones, ningún empleador está autorizado para administrar los aportes y/o reconocer y pagar las prestaciones de vejez, invalidez o sobrevivencia de sus trabajadores, sin perjuicio de que por vía judicial se les condene a tal reconocimiento y pago, en especial si han incumplido el deber de afiliación y traslado de aportes de sus trabajadores. «(…) solicita el pronunciamiento de esta Superintendencia respecto a si “¿Las empresas privadas que pagan pensiones directamente se encuentra (sic) vigiladas por la

Superintendencia Financiera?”.

I. Marco Normativo

A. Artículo 12 de la Ley 100 de 1993 “Regímenes del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: “a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. “b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”.

B. Artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003 “Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: “1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”.

C. Artículo 52 de la Ley 100 de 1993 “Entidades Administradoras. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. “Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley. “Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria”.

II. Consideraciones

A. En primer lugar resulta pertinente aclarar que el Sistema General de Pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, se encuentra conformado por dos regímenes:

1. El Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, actualmente administrado por el Instituto de Seguros Sociales “ISS”, la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación

Colombiana de Aviadores Civiles Acdac “Caxdac" , el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República “Fonprecon” , la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom”, Pensiones de Antioquia, la Caja Nacional de Previsión Social “Cajanal”.

2. El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías S.A. COLFONDOS.

B. De otra parte, en cuanto a la competencia de esta Superintendencia frente al Sistema de Protección Social, encontramos que se limita a actuar como organismo de vigilancia y control dentro de las administradoras de los Sistemas Generales de Pensiones y de Riesgos Profesionales en los términos señalados por los artículos 13 (literal k), 52 y 60 (literal j), todos de la Ley 100 de 1993 y el artículo 83 del Decreto 1295 de 1994 .

1 1 Concordante con lo anterior encontramos que en el numeral 1º del artículo 45 del Decreto 4327 de 2005, corresponde a la Delegatura para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias, “Supervisar las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de fondos de cesantías y las sociedades fiduciarias. Así mismo, supervisar los fondos voluntarios de pensiones, fondos de reservas pensionales administrados por las

entidades de prima media y las reservas a cargo de la administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguros Sociales”.

C. De lo anterior se observa que las entidades empleadoras que reconocen y pagan pensiones a sus trabajadores, escapan a la condición de administradoras del Sistema General de Pensiones, en razón de lo cual no están sujetas a nuestra supervisión, debiendo advertir que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, salvo en los casos previstos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la afiliación al mismo de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo resulta obligatoria.

Lo anterior significa que, salvo algunas entidades del sector público que previamente a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones reconocían y pagaban tales prestaciones y solamente respecto a los funcionarios que a esa fecha habían consolidado el derecho a la prestación o que estaban a la espera de cumplir la edad teniendo el número de semanas exigidas, ningún empleador está autorizado para administrar las pensiones de sus trabajadores (entendiendo por ello administrar los aportes y/o reconocer y pagar las prestaciones de vejez, invalidez o sobrevivencia), sin perjuicio de que por vía judicial se les condene a tal reconocimiento y pago, en especial si han incumplido el deber de afiliación y traslado de aportes de sus trabajadores. Por último, en caso de considerarlo pertinente, le sugerimos acudir ante el Ministerio de la Protección Social, entidad competente para establecer sanciones cuando los empleadores incumplen el deber de afiliación y/o de trasladar las cotizaciones al Sistema General de

Pensiones . 2 (…) 2 Artículo 271 de la Ley 100 de 1993. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. (La competencia asignada en este artículo al Ministerio de Salud, será ejercida por la Superintendencia Nacional de Salud.) El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. (…)”.