SFC - Pérdida de formularios de cheques, artículo 733 del Código de Comercio. Aviso oportuno id2014-0354

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.

Radicado interno: XXXX

506 JURISDICCIONALES

23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MENOR CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los 4 días del mes de diciembre de 2014, en fecha y hora señaladas por auto del pasado 23 de septiembre (fl. 288), para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, en la redacción de la Ley 1395 de 2010, dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado, cuyo archivo hace parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Gloria Lucía Cabieles Caro, profesional especializado de la Delegatura. (…)

SENTENCIA

(En audio) Conforme a las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito denominadas: “INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL BANCO”, “INEXISTENCIA DE CULPA DEL XXXX POR FALSEDAD IRRECONOCIBLE O NO NOTORIA” y “CONTRATO NO CUMPLIDO”, en relación con los cheques 9643294-7, 9643299-8 y 9643190 en los términos y con los efectos señalados en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las restantes excepciones de “BUENA FE”, CONCURRENCIA DE CULPAS”, “HECHO DE UN TERCERO”, “CADUCIDAD”, “PRESCRIPCIÓN” Y “ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA” formuladas por la entidad demandada en relación con el cheque 9643190.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX por el pago del cheque 9643190 por valor de $2.600.000 afectando los recursos depositados en la cuenta corriente de titularidad de la sociedad XXXX, en tanto que la entidad tenía a su cargo la obligación de confirmar telefónicamente este cartular.

CUARTO. CONDENAR al XXXXa pagarle a la sociedad XXXX dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($2.600.000), más los intereses que se hubieren causado de acuerdo a la tasa fijada en el contrato, siempre y cuando se hayan pactado, desde el pago del respectivo cartular hasta la fecha de la presente Sentencia. A partir del sexto día se generarán intereses moratorios a la tasa máxima permitida. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDENAR al XXXX a pagar a favor de la sociedad XXXX el 8% de las costas causadas proporcional a las pretensiones que resultaron prósperas. Por secretaría liquídense incluyendo como agencias la suma de $140.000 pesos.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión es notificada en estrados. LA PARTE DEMANDANTE Y DEMANDADA FORMULA RECURSO DE APELACIÓN. La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales: RESOLVIÓ: 1°. CONCEDER el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada contra la sentencia acá proferida, en efecto SUSPENSIVO, ante los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá (Reparto) 2°. En consecuencia, por Secretaría, remítase la actuación al Superior, previas las constancias del caso y el pago de las expensas por parte del apelante para la reproducción de las piezas procesales que en este caso corresponden a toda la actuación (art. 356 del C. de P. C.).

RECURSO DE APELACIÓN: En uso de la palabra la parte demandada expuso: “.”.

AUTO CORTO: A continuación procederá el Despacho a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por el demandante contra el auto que negó pruebas y contra la sentencia desestimatoria de sus pretensiones en los termino del inciso primero del 352 del C.P.C.. Frente a los autos cuestionados en tanto el numeral 3 del art.351 del C.PC., enlista

como susceptible de ser cuestionados mediante el recurso de alzada, el auto niega el decreto de pruebas, este será concedido; igualmente atendiendo lo previsto en el inciso primero del citado artículo 351, será concedido el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto por en el numeral 2 del artículo 33 del Código General del Proceso, según el cual los Jueces Civiles del Circuito conocerán en segunda instancia: “De los procesos atribuidos en primera a las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, cuando el juez desplazado en su competencia sea el juez civil municipal. En estos casos, conocerá el juez civil del circuito de la sede principal de la autoridad administrativa o de la sede regional correspondiente al lugar en donde se adoptó la decisión, según fuere el caso.”; visto que el presente proceso de haberse adelantado en la justicia ordinaria sería de conocimiento de un Juez Civil Municipal en primera instancia, dada la menor cuantía de las pretensiones, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales: RESUELVE: 1°. CONCEDER el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra el auto que negó el decreto de pruebas y contra la sentencia acá proferida, en efecto SUSPENSIVO, ante los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá (Reparto) 2°. En consecuencia, por Secretaría, remítase la actuación al Superior, previas las constancias del caso y el pago de las expensas por parte del apelante para la reproducción de las piezas procesales que en este caso corresponden a toda la actuación (art. 356 del C. de P. C.).

No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, procede a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la sociedad demandante XXXX, y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La sociedad XXXX, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra de XXXX, el 25 de abril de 2014 (fls. 1 a 15), en procura que se declare que el Banco es responsable por incumplimiento al deber de custodia que tenía sobre los dineros que había depositado en su cuenta corriente terminada en el número 1755 y en consecuencia se le condene al pago de $32.600.000 equivalentes a los dineros sustraídos de la misma sin su autorización a través de los cheques 9643190-8 por valor de $2.600.000, 9643294-7 por $12.000.000 y 9643299-8 por $18.000.000, así como al pago de $2.600.000 monto que se obligó a reintegrarle por concepto del cobro del cheque 9643195-9, más los intereses que se causaron desde el momento en que se efectuaron los retiros hasta el momento en que se haga efectivo el pago.

Como sustento fáctico de las pretensiones, expuso la activa que es titular de la cuenta corriente terminada en 1755 desde el 24 de agosto de 2009, que el 26 de septiembre de 2011, el

representante legal de la sociedad actora se percató del pago fraudulento de los cheques 9643190-8 y 9643195-9 pagados por valor de $2.600.000, hechos que denunció ante las autoridades y ante el Banco 26 de septiembre de 2011, presentando reclamación formal, la cual fue respondida negativamente . Manifestó además que el 15 de febrero de 2012, el representante legal de la actora se percató del pago fraudulento de otros dos cheques identificados con los números 9643294 y 9643299 por valores de $12.000.000 y $18.000.000 respectivamente, por lo que solicitó al banco su reintegro; señaló que luego del cobro de los 2 primeros cheques sin autorización, el banco siempre se comunicó con el representante legal de la sociedad para confirmar el pago de los mismos cuando su valor fuera superior a $10.000.000 pero que sin embargo en el caso de los 2 últimos cheques no lo había hecho. Agregó que en el mes de marzo de 2012, el banco le respondió indicándole que le reintegraría el valor correspondiente a uno de los primeros cheques sustraídos y reclamados identificado con el número 9643195, esto es la suma de $2.600.000, negándolo respecto de los demás en atención a que las firmas allí consignadas no resultaban notoriamente falsas. La demanda fue notificada a la pasiva por aviso del 29 de mayo de 2014 (fl. 71), quien en oportunidad la contestó, se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros, solicitó pruebas y propuso las excepciones de mérito que denominó: 1.“INEXISTENCIA DE CAUSA PARA PEDIR POR PAGO REGULAR DE LOS CHEQUES,”, 2. “INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL BANCO”, 3.”INEXISTENCIA DE CULPA DEL XXXX POR FALSEDAD IRRECONOCIBLE O NO NOTORIA”, 4. “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, 5. “CULPA EXCLUSIVA DEL DEMANDANTE”, 6. “HECHO DE UN TERCERO”, 7. “BUENA FE DEL XXXX Y SUS FUNCIONARIOS”, 8.” COBRO DE LO NO DEBIDO”, 9. “CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN”, 10.” ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”, 11. “CONCURRENCIA DE CULPAS” y, 12. “LA GENÉRICA”. (FLS. 76 A 85). Respecto de las anteriores excepciones no se pronunció la parte demandante (fl. 115). Lego de esto se citó a las partes a la audiencia de que trata los artículos 432 y 439 del cpc, conforme a las modificaciones de la ley 1395 de 2010, oportunidad en la cual las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio parcial en relación con el reintegro por parte del Banco demandado a la actora, de la suma de $2.600.000 equivalente al pago del cheque No. 9643195-9 y se continuaron las demás etapas del proceso respecto del pago de los restantes 3 cheques, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, los hechos no discutidos por los extremos de la litis y se decretaron las pruebas pedidas por las partes, todo lo cual quedó SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 23 de septiembre (fls 288 a 289) y

que concluye en la fecha con el cierre de la etapa probatoria, alegatos de conclusión y con el presente fallo.

II. PRESUPUESTOS PROCESALES En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de cuenta corriente suscrito por XXXX consumidor financiero, y el XXXX entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 3.1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Le asiste responsabilidad al XXXX, por el pago los cheques Nos. 9643190-8, 9643294-7 y 9643299-8, con cargo a la cuenta corriente No.1755 del demandante y que manifiesta no haber girado?

Argumentos: 1-. De manera general, la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato. 2-. En virtud del contrato de cuenta corriente bancaria, regulado en los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera (EOSF), “el

cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. 3-. En el presente asunto no está en discusión que entre las partes involucradas en la presente acción se celebró un contrato de cuenta de corriente terminado en el número 1755, tampoco se controvierte que el día 23 de septiembre de 2011 se pagó por ventanilla el cheque número 9643190-8 por valor de $2.600.000, con cargo a la misma, así como que el 14 de febrero de 2012 se pagaron por el sistema de canje los cheques números 9643294-7 por valor de $12.000.000 y 9643299-8 por valor de $18.000.000, los cuales son desconocidos por la SOCIEDAD XXXX, aduciendo que ella no giró los referidos títulos valores. De igual forma, acordaron las partes que tampoco es materia de controversia que los referidos cartulares se perdieron estando en poder de la sociedad demandante (archivo de audio, min. 16:00 en adelante; fl. 296). Establecido lo anterior, tratándose de la responsabilidad civil por el pago de cheques falsos o alterados, el Código de Comercio consagra dos eventos diferentes de responsabilidad: el primer caso, que corresponde al régimen general, se refiere a los cheques falsos o cuya suma se hubiere aumentado (artículos 732 y 1391 del Código de Comercio), mientras que el segundo, se relaciona con el pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (artículo 733), sin que sea del caso analizar en tal evento la culpa del

cuentacorrentista. Así las cosas, procederá el Despacho a analizar la responsabilidad de la entidad demandada bajo la égida del artículo 733 del Código de Comercio que disciplina la responsabilidad por el pago de cheques perdidos o extraviados, y no bajo el supuesto del artículo 732 ibídem en la medida en que se ha tenido por cierto que los cheques Nos. 9643190-8, 9643294-7 y 9643299SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 8, fueron extraviados o sustraídos de la chequera entregada a la demandante, lo que permite concluir que se trataban de formularios originales, que tal como manifestó el demandante nunca giró y sobre los cuales recaen las pretensiones de la demanda. 4-. El artículo 733 del Código de Comercio señala que “el dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias”. El primero de tales supuestos, atinente al aviso oportuno, esto es, antes del pago de los títulos por parte del banco, se tuvieron como hechos probados por las partes que la sociedad XXXX dio aviso al XXXX de la pérdida o extravío del cheque No. 9643190-8 de la cuenta corriente de que es titular la demandante el día 26 de septiembre de 2011 y que respecto de los cheques No. 9643294 y 9643299 dio aviso de pérdida al Banco el día 15 de febrero de 2012. Así las cosas, en el presente caso se encuentra descartada esta primera hipótesis, en la medida, que

por parte del demandante se enteró y avisó al establecimiento bancario del extravío de los cheques en fecha posterior a su cobro, por lo que la responsabilidad de la entidad demandada solamente surgirá de la notoriedad de la adulteración de la firma impuesta en los cartulares, razones por las que atendiendo que tal circunstancia es el fundamento de la excepción denominada por el Banco “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, se declarará probada, haciendo claridad que tal aspecto, esto es, dar aviso al Banco está previsto en las “CONDICIONES DEL DEPÓSITO EN CUENTA CORRIENTE BANCARIA”, en el numeral 9, que señala que “En los casos de sustracción o extravío de uno o más cheques (…) el titular de la cuenta deberá dar aviso inmediato y por escrito al BANCO …” (fl. 111). Pese a lo anterior, es del caso señalar que el hecho de si se extraviaron los cheques y las circunstancias que rodearon tal suceso –aviso oportunono permiten de tajo radicar la responsabilidad a la demandante en el pago de los cartulares que se discute en la presente acción, pues como lo ha sostenido igualmente la jurisprudencia, el régimen de responsabilidad propio del artículo 733, resulta aplicable independiente de la culpa del titular, por lo que pese al incumplimiento contractual, no es posible dar al traste con las pretensiones de la demanda. Por tal razón, no obstante que los cartulares se extraviaron estando en poder de la demandante, no es posible declarar probada la excepción de “CULPA EXCLUSIVA DEL DEMANDANTE”, ya que la prosperidad de la referida defensa no conlleva la exoneración de

responsabilidad para la vigilada, conforme lo previsto por el artículo 733 del Código de Comercio, por cuanto el no haber dado aviso oportuno determina es que deba analizarse la notoriedad de la falsedad de la firma impuesta en los cheques materia de la demanda, como se enunciara en precedencia. En lo que concierne a este segundo supuesto, la notoriedad de la falsedad, es de advertir que no basta que la firma impuesta en los citados cheques sea falsa, hecho que en el presente caso se tuvo por cierto por las partes (archivo de audio, min. 16:00 en adelante; fl. 296), así como en los dictámenes periciales que fueron practicados, sino que lo que se controvierte es precisamente la mentada notoriedad, que en el presente asunto recae de acuerdo a las condiciones de giro o pago de los cheques vigentes para septiembre de 2011 y febrero de 2012, en la firma auténtica registrada por el representante legal de la sociedad demandante XXXX, esto es, el señor EDUARDO ANDRÉS CHACON ENCISO ante el XXXX, conforme lo tuvieron como no discutido por las partes (archivo de audio, min. 16:00 en adelante; fl. 296), así como de la tarjeta de condiciones de manejo allegada y vigente para la fecha de pago de los cheques que motivan la demanda (fl. 147). En punto a la notoriedad la jurisprudencia y la doctrina han concebido que no se requiere una prueba calificada para su acreditación, pues, “cuando lo que ha de calificarse como notorio, requiere para establecerlo de tales procedimientos, deja de serlo” (Corte Suprema de Justicia

31 de julio de 2001), luego, no se requiere de un ejercicio probatorio adicional más allá de la confrontación de la firma impuesta en los cartulares con las condiciones pactadas por las partes para el pago de los cheques y que reposan en la respectiva tarjeta de firmas, confrontación que corresponde con el ejercicio de visación al momento de su pago, como en el presente caso. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Así, no es cualquier falsedad la que se requiere, sino aquella que sea burda, grosera, evidente, palmaria, ostensible, o como lo establece la propia ley, notoria, de tal forma que pueda ser detectada por el funcionario encargado de verificar las condiciones de pago -la firma autorizada para el manejo de la cuenta corriente de la demandante-, a simple vista, sin que le requiera una sobre cualificación para determinar si la firma impresa en el título valor procede de la cuentacorrentista, porque de exigirse al cajero la realización de procedimientos técnicos, perdería la característica de falsedad notoria. Por lo anterior, se analizará si la falsedad de la referida firma resultaba notoria, circunstancia que de ser verificada comprometerá la responsabilidad de la entidad demandada, al tenor de lo previsto en el artículo 733 del Código de Comercio. Sobre la adulteración de la firma y su notoriedad, obra en el expediente la versión dada por el perito MAURICIO TARAZONA, Director de Investigaciones y grafólogo forense del Banco quien escuchado en audiencia y habiéndose surtido el trámite de contradicción previsto por el artículo

432 del Código de Procedimiento Civil, donde manifestó que se ratifica en todas y cada una de las valoraciones que plasmó en el estudio que obra a folios 154 a 155, relacionado con los cheques 9643294-7 y 9643299-8 en el que concluye: “Las firmas giradoras como de EDUARDO ANDRÉS CHACÓN ENCISO suscritas en el anverso de los títulos no se identifican con las genuinas del titular, presentan diferencias únicamente en aspectos intrínsecos como algunos ataques, remates y dinámica, por lo que se califican como FALSAS. Así como las firmas cuestionadas presentan esas pocas discrepancias, son más evidentes las semejanzas morfo estructurales y de inclinación, dimensión proporcionalidades de altura, disposición y espaciamientos entre ambas (dubitadas e indubitadas). En lo referente a las falsedades, se determina que las firmas apócrifas son de buena calidad y buen nivel técnico, por tanto no resultan notorias para ser detectadas en un proceso normal de visación”. Y adicionalmente el perito PEDRO GERMÁN MORENO MAHECHA, quien también fue interrogado sobre el dictamen que elaboró y que fue aportado por al pasiva, se ratificó en la conclusión de su informe respecto del cheque 9643190-8 según el cual: “La firma falsificada fue reproducida por la modalidad de imitación y por lo mismo presenta parecido formal y extrínseco del grafismo respecto de sus homólogas indubitadas, lo que hace posible que supere un proceso normal de visado bancario y como consecuencia NO ES CONSIDERADA NOTORIA”. (fl. 99).

El Despacho comparte las conclusiones de los referidos dictámenes en torno a que la adulteración de la firma no era notoria, no sólo porque las experticias se encuentran debidamente fundamentadas y soportadas, resultando atendibles sus conclusiones, sino porque a idéntica conclusión arriba este estrado jurisdiccional a partir de la similitud gráfica de las firmas consignadas en la “tarjeta de firmas”(fl. 147),con la estampada en las copias de los cheques materia del proceso (fl. 145). Por lo que de entrada ningún motivo de duda se tiende sobre sus informes pues a pesar de la vinculación que pudiera existir con la entidad demandada, las conclusiones se muestran razonadas, explicadas, son sólidas y concordantes con las pruebas obrantes en la actuación. En este punto, es importante anotar que aunque los originales de los mencionados cheques, no fueron allegados, pese a que el Despacho lo ordenó, dicha circunstancia no impide o afecta la valoración que respecto de las copias fuera realizada, en la medida que habiendo sido estas aportadas al proceso con fines probatorios, las mismas no fueron desconocidas, ni tachadas, por las partes lo que dice de su autenticidad de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, al tiempo que resultan legibles para efectos de identificar los caracteres de las rúbricas en ellos impuestas. En esta medida, acreditado como se encuentra que la adulteración señalada no resultaba

notoria, conclusión que no resulta controvertida con la prueba practicada a instancia de la Fiscalía donde simplemente se verificó que las firmas no eran uniprocedentes con la registrada, sin abordar el examen de su notoriedad, en tanto de las pruebas emerge que las firmas discutidas presentaban una notable similitud con la verdadera, resulta improcedente imputar responsabilidad al XXXX, entidad demandada por el pago de los cheques presentados en tales SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA condiciones bajo el artículo 733 del Código de Comercio, motivo por el cual declarará como probadas las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL BANCO” e “INEXISTENCIA DE CULPA DEL XXXX POR FALSEDAD IRRECONOCIBLE O NO

NOTORIA” .

Establecido lo anterior, pasará la Delegatura a estudiar la controversia suscitada en torno a la falta de confirmación telefónica de los cheques materia de la presente acción. En cuanto atañe a este punto, su análisis se hará considerando los dos momentos y modalidades en que se cancelaron los cartulares, atendiendo para tal fin las estipulaciones contractuales fijadas como condición de pago de los cheques y el acatamiento de los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones. Respecto del cheque No. 9643190-8, cuyo cobro tuvo lugar el 23 de septiembre de 2011, el representante legal del establecimiento bancario demandado manifestó en su interrogatorio de parte que frente a las condiciones de pago acordadas con la sociedad demandante para el pago de los cheques, no estaba pactada la confirmación telefónica y que sólo procedía para pago por ventanilla en montos superiores a $5.000.000, información que se reitera en el correo

electrónico de fecha 12 de agosto de 2014 (fl. 286). No obstante lo anterior, del material probatorio recaudado, específicamente del documento que contiene las condiciones para el pago de cheques de cuenta corriente por ventanilla del XXXX, obrante a folios 280 a 285, cuya fecha de elaboración es 26 de marzo de 2010, allegado por la pasiva en cumplimiento a lo ordenado en auto del 22 de julio de 2014, consta que “solo pasarán a confirmación telefónica los cheques mayores o iguales a $2.000.000,oo que este cobrando un beneficiario diferente al titular o cuando sea cobrado por uno de los titulares de una cuenta conjunta o alternativa”. A partir de lo anterior, encuentra la Delegatura que pese a lo manifestado por el representante legal de la entidad financiera demandada, las pautas de pago contenidas en el flujograma aportado por la pasiva integran o complementan el contrato de cuenta corriente y fijan las pautas de su ejecución respecto de las condiciones de pago de cheques por ventanilla, documento que atendiendo su fecha de elaboración estaba vigente para el momento en que se pagó el cartular analizado y desconocido, por ende, resultaba aplicable. Sobre este particular, baste señalar que no aparece consignada en este documento modificación alguna aplicable para la época en que se cobró este título valor, ni se acreditó el medio a partir del cual se actualizó la actividad No. 6 relativa a la confirmación telefónica de cheques cobrados por ventanilla, lo que refuta lo argumentado por el apoderado de la entidad demandada en sus alegatos de conclusión, en la medida que la única manifestación al respecto consta en el flujograma visible a folios 280 a 285, sin que del correo obrante a folio 286 pueda sustraerse tal

actualización, dado que fue expedido solo en fecha posterior a que tuviera lugar el pago del mencionado cheque (12 de agosto de 2014) con lo cual se echa de menos la prueba idónea para probar la actualización que la pasiva invoca. Por tal razón el Banco tenía la obligación de haber confirmado telefónicamente el cheque 9643190-8 al superar el monto fijado en la directriz interna, que estaba siendo sido cobrado por un beneficiario diferente al titular de la cuenta, lo que determina la prosperidad de las pretensiones frente a este cheque, así como el reconocimiento de los intereses que se hubieren causado de acuerdo a la tasa fijada en el contrato, siempre y cuando se hayan pactado. En lo que guarda relación con los cheques Nos. 9643294-7 y 9643299-8, cobrados a través del sistema canje, la confirmación telefónica no se encontraba dentro de las condiciones contractualmente establecidas para el pago de cheques en esta modalidad, conforme emerge del acuerdo de servicios entre iQ outsourcing S.A. y el XXXX, vigente desde el 1 de noviembre de 2008, de manera que dentro las condiciones a verificar tratándose de cheques así cobrados no se encontraba su “confirmación telefónica” (fl. 329; 322 a 350). A este respecto es del caso analizar lo manifestado por la parte actora, en cuanto a que antes del pago de los cheques Nos. 9643294-7 y 9643299-8 había solicitado la modificación de las condiciones de pago en particular que fueran confirmados telefónicamente todos los cartulares. Sobre este punto, las partes tuvieron como hecho cierto que en su momento una funcionaria del Banco hizo la consulta al área de seguridad preguntando si era o no posible que se confirmaran

todos los cheques pagados en una cuenta corriente y que la respuesta fue negativa. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Sobre este punto, rindió testimonio la funcionaria del Banco que atendió la solicitud del actor, señora MÉLIDA GIULIANA CUMBE FLÓREZ, Gerente de la Oficina Fontibón en el año 2011, quien manifestó que: “Dentro de los procesos que tenemos establecidos en el Banco está que nosotros en la parte comercial, como gerentes debemos hacerle la recomendación al cliente que en estos casos lo que debemos hacer es que cancele la cuenta para evitar inconvenientes futuros. En este caso se le notificó al cliente como tal que por favor cancelara la cuenta para evitar inconvenientes futuros. Adicional a eso después recuerdo que me hicieron unas preguntas o me la hizo Andrés sobre el tema (refiriéndose al representante legal de la sociedad actora) que él quería que el Banco confirmara todos los cheques que se giraran de esa cuenta, yo hice la consulta pues porque no sabía si se podía o no se podía, hice la consulta y lo que el banco me dijo es que por problemas de operatividad no es viable ni posible hacerlo”. (a partir de las 16:37:36 del cd) (…) “Eso fue en los meses anteriores a diciembre de 2011, porque yo en diciembre 28 o 29 salí como Gerente de ahí y estoy en el cargo actual (16:39:14 horas del cd). De igual forma, obran los informes de investigación de fecha 6 de diciembre de 2011 y 13 de marzo de 2012, de acuerdo con el primero de ellos se recomendó a la Vicepresidencia Comercial Banca Personal y Pymes, Gerencia Nacional Red de oficina y a la Gerencia de

Operaciones Centralizadas Locales: “Evaluar con el titular como medida preventiva la posibilidad de que cambie las condiciones de manejo o cancele las citadas cuentas y aperturar nuevas” y, en el segundo refiere a las mismas recomendaciones y hace ver que “sin embargo en una carta elaborada por Multibanca Colpatria S.A. y entregada al cliente el 28 de diciembre de 2011, con referencia 2563156; no se menciona esta recomendación, únicamente los estudios del informe pericial respectivo”. De acuerdo a lo anterior, encuentra la Delegatura que aunque no está discusión que la sociedad demandante a través de su repre