SFC - Posesión. Posesión de funcionario ante la Superintendencia Bancaria Concepto No. 2003047201-1. Enero 6 de 2004 id2003047201

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Posesión / Posesión de Funcionario ante la Superintendencia Bancaria Concepto No. 2003047201-1. Enero 6 de 2004.

Síntesis: Finalidad de la diligencia de posesión, caso de los oficiales de cumplimiento. Atención de la función propia del oficial de cumplimiento cuando aún no ha finalizado la autorización de posesión del nuevo oficial de cumplimiento designado. [§ 084] «(…) consulta si una vez designado el oficial de cumplimiento por la junta directiva puede empezar a ejercer sus funciones aunque se encuentre en trámite la posesión ante la Superintendencia Bancaria de Colombia o si en tal evento debe continuar ejerciendo el oficial de cumplimiento ya posesionado mientras esta Entidad autoriza la posesión del nuevo.

Sobre el particular, valga la pena recordar que el artículo 75 de la Ley 795 de 20031 dispuso que corresponde a la Superintendencia Bancaria de Colombia: "Posesionar y tomar juramento a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales, a los funcionarios a que hace referencia el inciso primero del numeral 3 del artículo 102 del presente Estatuto, y en general, a quienes tengan la representación legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales. (…) Parágrafo transitorio. Los funcionarios a que hace referencia el inciso primero del numeral 3 del artículo 102 del presente Estatuto que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley no se encuentren posesionados ante la Superintendencia Bancaria, deberán hacerlo a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la siguiente fecha" (se resalta). En desarrollo de la anterior disposición, esta Superintendencia mediante la Circular Externa 007 del 25 de

febrero del 2003 impartió instrucciones sobre el trámite de posesiones que debe surtirse ante este organismo por parte de algunos funcionarios de las entidades vigiladas, señalando, entre otros aspectos, el deber legal de posesión de la persona que desempeñe el cargo de oficial de cumplimiento al que se refiere el artículo 102 numeral 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En tal sentido, el Capítulo Décimo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica, modificado por la citada circular, dispone: "1.1 Personas que deben tomar posesión De conformidad con lo establecido en las normas citadas anteriormente, deben tomar posesión del cargo: Los representantes legales, principales y suplentes de las entidades sometidas al control y vigilancia de la SBC, con excepción de los gerentes de sucursales; Los representantes para Colombia de instituciones financieras y compañías de reaseguros del exterior; Miembros de junta directiva y/o consejo directivo o de administración, principales y suplentes, Los revisores fiscales, principales y suplentes, Los oficiales de cumplimiento (…)" (resaltado en el texto). A su turno y para dar cumplimiento al plazo impuesto en el parágrafo transitorio, la Circular Externa 007 de 2003 a que nos venimos refiriendo, otorgó a los oficiales de cumplimiento que se venían desempeñando en dichos cargos a la fecha de expedición de la ley como plazo máximo para ajustarse a la norma el 15 de julio de 20032. ...[31/12/23, 1:00:20 p. m.] Documento sin título En consecuencia, a partir de la expedición de la normativa en estudio, en concordancia con los instructivos

en comento, corresponde a esta Superintendencia dar posesión a los oficiales de cumplimiento, funcionarios responsables de verificar el cumplimiento y adopción de procedimientos que eviten que las entidades vigiladas se empleen para el desarrollo de actividades ilícitas, conforme al artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Sin embargo, la ley de reforma financiera a que nos venimos refiriendo no reguló expresamente la situación objeto de consulta, esto es, si el oficial de cumplimiento posesionado ante esta Entidad debe continuar ejerciendo sus funciones hasta que el designado para su reemplazo sea debidamente posesionado. Obligación ésta que, en el caso de los miembros de las juntas directivas de las entidades vigiladas3, sí fue consagrada por el legislador de manera expresa en el numeral 2 del artículo 73 del citado estatuto. Ahora bien, para llegar a una conclusión sobre el tema, consideramos conveniente recordar que el objetivo del trámite de la posesión que se adelanta ante este organismo de control por parte de aquellos funcionarios a quienes la ley exige el cumplimiento de tal requisito para el ejercicio de sus funciones, es que exista un juicio previo del carácter, la idoneidad y la responsabilidad de los candidatos, a través de una evaluación completa de sus calidades, antecedentes, experiencia, hoja de vida, etc. por parte de la Superintendencia Bancaria, de tal manera que se garantice que los mismos cumplen con el perfil requerido para el desempeño de las funciones que el nombramiento en esos cargos requiere y con ello evitar la pérdida de la confianza pública en el sector financiero, asegurador, etc. A este respecto, no puede perderse de vista lo expuesto por esta Entidad en oficio radicado con el número

2003009966-2 del 21 de abril de 2003 en el cual al referirse sobre la finalidad del acto de posesión ante el Superintendente Bancario, se señaló: "En este punto debe precisarse que la facultad de posesionar a los directores, revisores fiscales y demás funcionarios obligados a tal hecho, tiene por finalidad primordial mantener la confianza del público en el sector financiero. Dicha facultad de alta policía administrativa es de carácter eminentemente preventivo, pues busca evitar situaciones que puedan afectar la confianza pública en el sistema financiero y, por ende, que pueda alterar el adecuado funcionamiento del mismo. Ahora bien, la facultad del Superintendente Bancario para decidir acerca de la posesión de un administrador de una institución financiera tiene a su vez dos aspectos: uno objetivo cuya competencia es reglada, y es el relacionado con la verificación y evaluación de la información precisada en las normas jurídicas, al igual que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades claramente detallado también en las normas legales; y otro, subjetivo, derivado de su facultad discrecional, relativo a la potestad de calificar las condiciones personales de los designados, tales como su carácter, responsabilidad e idoneidad. Ello implica atribuciones para evaluar y calificar subjetivamente la conducta de los administradores, su trayectoria profesional, seriedad y moralidad." A este respecto, se ha pronunciado el Consejo de Estado en el siguiente sentido: "(...) entre dichas atribuciones se establece expresamente la de juzgar el carácter, la responsabilidad y la idoneidad de la persona o personas (...) que van a dirigir dichas entidades crediticias, todo lo cual implica la competencia para analizar subjetivamente la conducta personal. La trayectoria, la seriedad, la moralidad, la

honorabilidad, la responsabilidad, etc., de las personas en quienes la sociedad va a confiar el manejo de sus intereses. La anterior es adicional al régimen específico de incompatibilidades y prohibiciones que para ejercer los cargos directivos establece la ley que regula la materia. La Superintendencia debe `calificar' como lo dispuso la Ley 45 de 1923 en su artículo 95 a esas personas y esa calificación se realiza al momento en que les corresponde darles posesión del cargo para el cual fueron designados. Se trata entonces de una competencia discrecional sí, porque el funcionario competente debe apreciar subjetivamente las condiciones del posible director, sin que existan parámetros establecidos en la ley para tal efecto"4 Atendiendo lo expuesto, esta Entidad en las instrucciones impartidas a las entidades vigiladas en materia de posesiones en el numeral 1.1 del Capítulo Décimo de la Circular Básica Jurídica, señala expresamente: "El ejercicio de cualquier cargo sin haber tomado posesión del mismo, cuando la ley así lo exija, dará lugar a las sanciones correspondientes, sin perjuicio de que por este sólo hecho la SBC se abstenga de autorizar ...[31/12/23, 1:00:20 p. m.] Documento sin título la posesión" (subnumeral 1.1, del Capítulo Décimo de la Circular Básica Jurídica-Circular Externa 007 de 1996). Sobre este mismo tema, no puede perderse de vista que la ley (artículo 14 de la Ley 795 de 20035 y numeral 3 del artículo 73 del E.O.S.F.) impone a los representantes legales y miembros de las juntas directivas de las instituciones vigiladas, una vez nombrados y antes de desempeñar sus funciones, el deber

primario de posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en el ejercicio de sus funciones, a cumplir la ley y demás instructivos. Es así como, la primera obligación ineludible que nace del nombramiento del cargo es la de cumplir con el trámite de la posesión ante esta Entidad y cuya inobservancia puede llevar a más de las sanciones administrativas a que haya lugar a que la Superintendencia Bancaria se abstenga de autorizar la posesión. En punto a esta obligación, recordemos lo que ha dicho la jurisprudencia de reciente data: "(…) el solo hecho de ejercer el cargo de director sin haber tomado previamente posesión del mismo, es motivo suficiente para que el Superintendente Bancario se abstenga de autorizar la posesión (…) pues ha violado la primera obligación que la ley le impone una vez ha sido designado (…). Tal proceder, (se refiere al ejercicio de un cargo en la junta directiva sin haberse posesionado ante esta Entidad) (…) es motivo más que suficiente para que la Superintendencia Bancaria se abstuviera de posesionar al actor, pues es motivo suficiente para dudar del carácter y de la responsabilidad de la persona designada, se reitera, la violación de la primera obligación impuesta por la ley en virtud de su elección" (nota entre paréntesis fuera del texto -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Delio Gómez Leyva, Sentencia del 21 de agosto de 1998, Expediente 8703). Con base en todo lo expuesto, considera esta Entidad que haciendo una interpretación sistemática de las normas que venimos comentando y en desarrollo del principio de aplicación analógica de la ley6 respecto de la norma citada que consagró expresamente a los miembros de las juntas directivas el deber de

permanecer en sus cargos hasta que el nuevo candidato sea posesionado por esta Superintendencia, los oficiales de cumplimiento posesionados, igualmente, deberán permanecer en sus cargos hasta tanto sus sucesores sean elegidos y declarados hábiles por la Superintendencia Bancaria de Colombia. La anterior conclusión resulta armónica con la finalidad buscada por el legislador al incluir a los oficiales de cumplimiento dentro de los funcionarios cuya posesión se requiere para el ejercicio de sus funciones, pues no puede interpretarse de otra manera la sanción consagrada en el instructivo proferido por esta Entidad, mediante el cual se advierte de las sanciones cuya imposición puede conllevar el ejercicio del cargo sin que se haya surtido el trámite de posesión, llevando incluso a que por ese sólo hecho este organismo de control le niegue la posesión al nuevo candidato. En consecuencia, se insiste, no resulta jurídicamente viable que el oficial de cumplimiento se desempeñe como tal hasta tanto no se le autorice su posesión por parte de esta agencia estatal; por esta razón, le corresponde a la persona posesionada en dicho cargo continuar en el desempeño de sus funciones hasta que la Superintendencia Bancaria de Colombia emita el pronunciamiento positivo frente al nuevo designado.» 1 Por medio del cual se modificó el literal g) del numeral 2 del artículo 326, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 2 Al efecto dispone la circular "(…) se imparten instrucciones relacionadas con el trámite de posesiones ante la SBC, señalando, entre otros, el procedimiento que se surtirá a través del Comité de Posesiones de esta entidad y el deber legal de posesión de los funcionarios de las entidades vigiladas que desempeñen el cargo de oficial de cumplimiento a

que se refiere el artículo 102 numeral 3 EOSF. Respecto de estos últimos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 326 numeral 2 literal g) EOSF, el plazo para su posesión vence el próximo 15 de julio de 2003. Es importante subrayar que no requerirán nuevamente de posesión y juramento aquellos oficiales de cumplimiento que desempeñándose actualmente en la respectiva entidad hayan sido posesionados previamente por la SBC para el ejercicio de algún otro cargo dentro de la misma". 3 Señala el citado numeral que "los miembros de las juntas directivas (…) deberán permanecer en su cargo, siempre que no sean removidos o inhabilitados, hasta la próxima reunión de anual de accionistas o asociados y mientras sus sucesores sean elegidos y declarados hábiles por la Superintendencia Bancaria". 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Delio Gómez Leyva, Sentencia del 21 de agosto de 1998, Expediente 8703, publicado en Jurisprudencia Financiera 19941998, p. 385. ...[31/12/23, 1:00:20 p. m.] Documento sin título 5 Mediante el cual se adicionó el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 6 El artículo 8° de la Ley 153 de 1887 consagra el principio de aplicación analógica de las normas, señalando que en aquellos eventos en los cuales no haya ley expresamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen materias semejantes. z ...[31/12/23, 1:00:20 p. m.]