SFC - Posición propia. Excepción de inconstitucionalidad Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección A. M.P. Hugo Fernan id02-0036

Posición propia(027) Jurisprudencia Financiera 2004 Posición propia - Excepción de inconstitucionalidad Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección A. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del 29 de julio de 2004. Expediente 02-0036.

Síntesis: Los topes máximos y mínimos de posición propia de intermediarios es determinable, al igual que la sanción por su incumplimiento. La prosperidad de la excepción de inconstitucionalidad se fundamenta en la contradicción palmaria de la norma de rango inferior respecto de la norma constitucional, lo cual implica la disconformidad cierta, flagrante y directa entre el contenido de ambas disposiciones. La Superintendencia Bancaria tiene la facultad de sancionar al comprobarse el incumplimiento de normas sobre posición propia expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República. [§ 027] «(…)

CONSIDERACIONES

1. DE LAS EXCEPCIONES 1.1 Inepta demanda por no comprender a todos los litisconsortes necesario La Superintendencia Bancaria fundamentó esta excepción en el hecho de que "[...] en la demanda existen pretensiones que solo pueden ser cumplidas por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que indispensablemente la decisión sobre ellas comprende y obliga a dicha entidad".

Precisa que la pretensión cuarta de la demanda, o sea, la devolución de la suma pagada, sólo la puede realizar la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Resaltó que los

actos acusados expresamente señalaron que la multa se imponía en favor del tesoro nacional. Por tanto, la Superintendencia precisa que debió convocarse como parte demandada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de lo contrario se deberá proferir fallo inhibitorio. 1.1.1 Análisis de la Sala Al respecto se debe anotar que estando el proceso para fallo, luego de haberse surtido la etapa para alegar de conclusión, se encontró que equivocadamente se había tenido como demandada sólo a la Superintendencia Bancaria, cuando la acción se interpuso también contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por tanto, el magistrado ponente ordenó notificar de la demanda también al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que la contestó y propuso excepciones de mérito (ver folios 146 a 148 y 154 a 160). De hecho, el Ministerio no propuso nulidad alguna, actitud que subsanó cualquier falencia en este sentido. Se concluye entonces, sin ser necesarias lucubraciones adicionales, que la excepción se declarará no probada, por cuanto el argumento propuesto ha quedado sin piso, en cuanto si intervino, finalmente, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1.2 Inepta demanda por la no aducción de hechos en vías gubernativa En concreto, la Superintendencia Bancaria fundamentó esta excepción en el hecho de que el argumento expuesto en el primer cargo, o sea, el relativo a la inaplicación del parágrafo segundo del artículo sexto de la Resolución 26 de 1996, por inconstitucional, no fue planteado durante la actuación administrativa ni en

la vía gubernativa. Por tanto, tal argumento no debe ser estudiado en esta instancia judicial, lo que determina que deberá existir un pronunciamiento inhibitorio sobre este punto. 1.2.1 Análisis de la Sala. Al respecto se debe indicar que, en general, la exposición en la demanda de nuevas razones referentes a ...[31/12/23, 1:00:25 p. m.] Posición propia(027) los mismos hechos que se examinaron en el proceso administrativo o que ofrecen estrecha relación con estos, pero que no fueron ventilados en la actuación administrativa o en la vía gubernativa, se convierten en la instancia judicial en "mejores argumentos". Eso no implica agotamiento indebido de la vía gubernativa, que genera ineptitud de la demanda por falta de los presupuestos procesales. Lo contrario sería atentar contra el derecho real de defensa y el acceso a la justicia en aras de un formalismo y rigorismo que no se compadece con el Estado de Derecho. Sobre este aspecto el Honorable Consejo de Estado ha dicho: "Reiteradamente la Corporación se ha pronunciado en el sentido de indicar la posibilidad de aducir ante lo Contencioso Administrativo argumentos no invocados en la vía gubernativa, al respecto ha dicho: Acoge la Sala lo dicho por el señor Agente del Ministerio Público al referirse a la doctrina de esta Corporación contenida en la sentencia del 18 de marzo de 1976, ya revisada varias veces por esta misma Corporación. Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda en términos generales; no se aceptan nuevos hechos pero se permite si que el actor traiga mejores argumentos jurídicos; a) una exigencia tan formalista como la que exige el Tribunal no la establece la ley y el intérprete

en la aplicación de la norma no puede ir más allá de la ley; b) a ello cabe añadir los argumentos de equidad traídos a colación por el señor Fiscal; c) finalmente no ha dicho la Corporación que no se puedan presentar mejores argumentos en el debate jurisdiccional. Lo que ha rechazado el Consejo es la presentación de hechos nuevos no manifestados en el debate en la vía gubernativa. Una cosa son los hechos, otra cosa los argumentos de derecho". En el caso de autos, se trata precisamente de esa circunstancia, pues si bien se invoca en la demanda un argumento nuevo relativo a la errónea liquidación de la sanción impuesta, está en todo caso, fundamentado en los mismos hechos que sirvieron de base a la discusión administrativa." 1 (se resalta) Entonces, se encuentra que la excepción de falta de ineptitud de la demanda respecto del cargo que refiere a la inaplicación del parágrafo segundo del artículo sexto de la Resolución 26 de 1996, por inconstitucional, no encuentra respaldo jurídico, pues no refiere a un hecho nuevo no discutido en sede administrativa, sino a un mero argumento adicional que toca directamente con el objeto del litigio. Por lo anterior, se declarará no probada esta excepción. 1.3 Falta de legitimación en la causa por pasiva El Ministerio de Hacienda y Crédito Público fundamentó la excepción en que los actos acusados fueron expedidos por la Superintendencia Bancaria, atendiendo sus facultades legales y reglamentarias, por tanto, mal puede derivarse responsabilidad alguna al Ministerio. Luego de citar 35 de las funciones que están previstas en el Decreto 246 de 2004, puntualiza que al

Ministerio de Hacienda y Crédito Público no le corresponde responder por ninguna acusación de la actora, ni menos presentar argumentos para enervar las pretensiones. 1.3.1 Análisis de la Sala Sobre este aspecto se ha de decir que la legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición expuestas por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Entonces, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo. Al respecto el Honorable Consejo de Estado ha dicho: "En todo proceso el juzgador, al enfrentarse al dictado de la sentencia, primeramente deberá analizar el aspecto relacionado con la legitimación para obrar, esto es, despejar si el demandante presenta la calidad con que dice obrar y si el demandado, conforme a la ley sustancial, es el llamado a enfrentar y responder eventualmente por lo que se le enrostra. En cuanto a lo primero, se habla de legitimación por activa y en cuanto a lo segundo, se denomina legitimación por pasiva"2. Como se anotó, la falta de legitimación en la causa por pasiva se refiere a la facultad procesal del ...[31/12/23, 1:00:25 p. m.] Posición propia(027) demandado para desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda

sobre una pretensión de contenido material. Para puntualizar el asunto, débese citar la pretensión cuarta de la demanda, que hace referencia al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así: "Cuarta: Que por tanto, es procedente ordenar la devolución de las sumas indebidamente canceladas, sumas que deben ser indexadas, y sobre las cuales se deben reconocer intereses corrientes y moratorios, de conformidad con los artículos 177 y 178 del CCA. Por lo tanto, que se ordene a la Nación (Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público) la devolución de dichas sumas". (Se resalta) Con lo anterior se tiene que en realidad de verdad el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es el llamado a responder, sólo en caso de que prosperen las pretensiones de nulidad respecto de los actos acusados, de la pretensión que refiere al restablecimiento pedido, o sea, de la devolución actualizada de las sumas pagadas por (...) S.A. con ocasión de la multa impuesta a favor del tesoro nacional. Al Ministerio le correspondía entonces referirse a la citada pretensión, primero aduciendo sí, en efecto, la actora había pagado el valor de la multa impuesta en su totalidad y, además, si estaba de acuerdo con la operación de actualización de la posible condena que se propone en la demanda. Lo que sucede en el asunto en estudio es que, paralelamente, el actor demandó los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria, lo que para nada afecta ni enerva la vocación de legitimidad en la causa de la entidad excepcionante, pues esta debió pronunciarse, se repite, de la pretensión que la

involucraba y por eso, con observancia del derecho de defensa, se ordenó notificarle la demanda. Se concluye entonces que, en efecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público está legitimado en la causa por pasiva, pues en caso de prosperar la pretensión de nulidad de los actos acusados, los dineros pagados por (...) S.A. han de ser reintegrados, obligación que podría corresponderle a ese Ministerio, que fue beneficiario de ese acto administrativo. Por lo anterior se declarará no probada la excepción propuesta.

2. DE LOS HECHOS PROBADOS Antes de emprender el análisis de los cargos invocados, se procederá a fijar el litigio para determinar la causa, el trámite agotado y la decisión de la actuación administrativa, todo a fin de identificar el conflicto de intereses a solucionar.

En el expediente se encuentra acreditado que: • El diez de abril de 2000, el Director Técnico de Intermediación Tres C de la Superintendencia Bancaria, requirió al Presidente del Banco (...) S.A., así: "Acorde con la información de los reportes del formato 230 transmitido para el mes de diciembre de 1999, se establece que esa entidad presentó excesos de Posición Propia durante los días 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 del citado mes, los cuales no fueron ajustados en el día hábil inmediatamente siguiente, generándose incumplimiento a lo previsto en el artículo 1° de la

Resolución Externa 16 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con la Resolución Externa 5 de 1999 de esa misma Entidad. En consecuencia, se hace necesario que, además de rendir las explicaciones institucionales que en criterio de ese establecimiento bancario fundamentan los motivos que originaron la situación descrita, a efectos de que este Despacho pueda evaluar las medidas administrativas de conformidad con las precitadas normas y las previstas en le numeral 8.10, Capítulo XIII de la Circular Básica Contable y Financiera C.E. 100 de 1995 de esta Superintendencia, informe las medidas correctivas adoptadas por parte de la institución, para evitar, a futuro, que situaciones como la antes descrita se vuelvan a presentar". (folio 54-cdo. 2.) • El representante legal del Banco (...) S.A., el 17 de abril de 2000, respondió al requerimiento hecho por la demandada, en los siguientes términos: "De acuerdo con lo previsto en el numeral 1.5.2 de la Circular 100 de 1996, dentro de la fórmula para establecer el valor de las deducciones del patrimonio técnico en relación con los mecanismos de seguridad en los procesos de titularización se incluye el concepto de `porcentaje de riesgo que mantiene el originador'. ...[31/12/23, 1:00:25 p. m.] Posición propia(027) Aún cuando no existe una definición clara de dicho concepto, entendimos que se trataba de la relación en el valor del mecanismo de seguridad frente al total del activo titularizado, por lo cual se estableció que había lugar a una deducción en el mes de octubre por valor de 526 millones. Sin embargo, durante la visita efectuada en el mes de enero del presente año, los funcionarios de la

Superintendencia nos manifestaron que el concepto de `porcentaje de riesgo que mantiene el originador' debía ser tomado con la relación entre el mecanismo de seguridad vigente en los estados financieros del originador frente al valor por el que fue otorgado dicho mecanismo. A la luz de esta interpretación, el valor de la mencionada deducción pasó a ser de 4.121 millones. Es así que al realizar el correspondiente ajuste en el patrimonio técnico del mes de octubre, que es la base para la posición propia del mes de diciembre, se generaron los excesos a los que ustedes hacen referencia. En resumen, hemos realizado las modificaciones por haber sido solicitadas por esa Superintendencia, pero insistimos en que es correcta nuestra interpretación y que realmente el porcentaje de riesgo del originador se mide por la relación entre el mecanismo de seguridad y el activo titularizado, posición que comparten las firmas calificadoras de riesgos y la Superintendencia de Valores. Adicionalmente les comentamos que hemos tomado las medidas del caso para que en adelante el cálculo del porcentaje de riesgo se realice según la interpretación dada por ustedes. Finalmente les comentó que el exceso de posición que se presentó el 31 de diciembre de 1999 no obedece a lo mencionado anteriormente y fue cubierto el día hábil siguiente, es decir el 3 de enero de 2000". (folios 52 a 53 - cdo. 2). • La Superintendente Delegada para la Intervención Financiera Tres precisó al Presidente de (...) S.A. sobre el asunto que: "En atención a su oficio de la referencia respecto al cálculo efectuado por la Entidad sobre las deducciones al patrimonio técnico producto de las titularizaciones de cartera y a la interpretación, le informo que:

Los mecanismos de seguridad otorgados tienen como objetivo cubrir las posibles pérdidas originadas en un proceso de titularización, pudiéndose disminuir el valor en riesgo en la medida en que los mecanismos de seguridad sean retornados al originador o porque este último los ceda a un tercero. El porcentaje en riesgo que mantiene el originador en un primer momento, corresponde al valor de los mecanismos de seguridad otorgados al patrimonio autónomo al 100% por cuanto, las pérdidas o el deterioro que sufran los activos titularizados van contra dichos mecanismos, los cuales se encuentran a disposición del patrimonio autónomo toda vez que se otorgan para cubrir las posibles pérdidas. En consecuencia, en la medida en que se mantenga en el balance general del originador, el riesgo de pérdida es del 100% y en la medida en que el riesgo vaya desapareciendo, en la misma forma el porcentaje que debe tener en cuenta para efectos del cálculo del patrimonio técnico deberá irse actualizando. Tal como se mencionó anteriormente, dicho porcentaje que en momento en el que se dan los mecanismos de seguridad es igual al 100%, en la medida en que avanza el proceso de titularización puede perfectamente disminuir como consecuencia de que sean reintegrados o que se trasladen a un tercero. Por lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia determinó como `el porcentaje de riesgo que mantiene el originador', el valor de los mecanismos de seguridad que mantiene el originador dividido entre el valor de los mecanismos otorgados multiplicados por cien, esto es el valor que se reporta en la columna 2 del formato 231 dividido por el valor de la columna 1 del mismo formato multiplicado por cien. Esto es:

"Valor Mecanismos de Seguridad que Mantiene el Originador ——————————————————————————— x 100 Valor de Mecanismos de Seguridad Otorgados Por tanto, este Despacho no comparte la interpretación de la Entidad expresada en oficio radicado con el número 2000006521-3 del 17 de abril de 2000 por cuanto `(...) el porcentaje de riesgo del originador' corresponde al porcentaje de los mecanismos de seguridad otorgados al patrimonio autónomo para cubrir las posibles pérdidas que los activos titularizados puedan presentar, en razón a que dichos mecanismos se encuentran a disposición del patrimonio autónomo, lo que la Entidad tiene son unos derechos ...[31/12/23, 1:00:25 p. m.] Posición propia(027) fiduciarios que solo les serán retornados en la medida en que el deterioro de los activos no supere dicho monto. Como puede observarse la Entidad está ante la eventualidad que si las pérdidas superan los mecanismos de seguridad, el porcentaje de riesgo podría llegar al 100%". (folios 50 y 51 - cdo. 2). • Mediante la Resolución 1920 del 14 de diciembre de 2000, el Director Técnico de Intermediación Tres C de la Superintendencia Bancaria sancionó a (...) S.A. con multa de $36187.424, en favor del Tesoro Nacional. Motivó su decisión en lo señalado a la encartada en la comunicación del siete de julio de 2000 ya citada y en lo siguiente: "En tal sentido, argumenta que el incumplimiento presentado obedeció a la errada interpretación del numeral 1.5.2 de la Circular Externa 100 de 1995, expedida por esta Superintendencia, no es excusa

válida y suficiente, en la medida en que de una parte, no se puede esgrimir su propia culpa en su beneficio y, de otra, por cuanto la norma en entredicho era conocida por ese establecimiento de tiempo atrás, lo cual le daba la posibilidad de consultar ante este Organismo de Control, cualquier duda que surgiera al respecto. Adicionalmente, si bien la Entidad adoptó correctivos par subsanar esta situación, estos constituyen medidas ex post-facto que debe realizar la entidad crediticia dentro de su normal diligencia y cuidado, siendo además posteriores a la infracción que se cuestiona, razón por la cual tampoco tienen la virtud de exonerarla de la responsabilidad que conlleva el aludido incumplimiento. En este orden de ideas, cabe recordar que las disposiciones y porcentajes que regulan la posición propia son normas de política cambiaria y por tratarse de medidas que corresponden al ámbito del derecho público y económico, son de ineludible cumplimiento. Por lo tanto teniendo en cuenta que la entidad infringió una norma de carácter imperativo y que no existe causal eximente de responsabilidad, procede aplicar la medida sancionatoria respectiva señalada en la parte resolutiva de la presente providencia. (...) Que de conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la Resolución Externa 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, vigente al momento de la infracción, `las entidades que no se ajusten el nivel de posición propia a los límites previstos en esta resolución dentro del plazo previsto para ello en la misma, serán sancionados por el exceso o por el defecto con multa a favor del Tesoro Nacional equivalente a la establecida para el desencaje de los establecimientos bancarios.' Por su parte, el artículo

6° de la Resolución Externa 28 de 1998 emitida por la Junta Directiva del Banco de la República, vigente al momento de la infracción, establece que (...) por los efectos promedios diarios de encaje en que incurriere un establecimiento de crédito la Superintendencia Bancaria aplicará una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional, sobre tales defectos, equivalente al 3.5% sobre el total de los días calendario de los respectivos meses". (folios 31 a 35 - cdo. 1). • (...) S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la citada resolución sancionatoria el 29 de diciembre de 2000. Alegó que el acto sancionatorio violaba los principios de legalidad, tipicidad, debido proceso y que estaba viciado de falsa motivación. (folios 36 a 41) • El Director Técnico de Intermediación Aduanera de laSuperintendencia Bancaria, mediante la Resolución 0117 del 6 de febrero de 2001, resolvió el recurso de reposición y confirmó íntegramente la resolución impugnada. Argumentó que la conducta sancionada se encuentra tipificada en el artículo 1° de la Resolución 5 de la Junta Directiva del Banco de la República, que modificó el artículo 2° de la Resolución 26 de 1996, también de la Junta Directiva del Banco de la República. Luego analizó la Sentencia C-1161 de 2000 de la H. Corte Constitucional y determinó que la Junta Directiva del Banco de la República era la competente para dictar la normatividad que regulara la materia de deducciones del patrimonio técnico, pues por ley le fue asignada esa función.

Frente a la tasación de la multa, puntualizó que ella se impuso con base en el artículo 4° de la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el artículo 6° de la Resolución Externa 28 de 1998 emitida por la misma entidad. (folios 42 a 48) • El Superintendente Delegado para la Intermediación Aduanera Tres resolvió el recurso de apelación, ...[31/12/23, 1:00:25 p. m.] Posición propia(027) mediante la Resolución 0884 del 15 de agosto de 2001, que confirmó íntegramente la Resolución 1920 del 14 de diciembre de 2000. Para fundamentar su decisión, reiteró lo dicho por la entidad al resolver el recurso de reposición. (folios 49 a 58 - cdo. 1)

3. DE LOS CARGOS Como se dejó claro atrás, la actora plantea en concreto tres cargos contra los actos acusados, que serán estudiados en el siguiente orden: Excepción de inconstitucionalidad respecto del parágrafo segundo del artículo 6° de la Resolución 26 de 1998, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República. Violación del artículo 243 de la Constitución Política y artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996. Violación del debido proceso: artículo 29 de la C.P.

Queda claro el derrotero del análisis del asunto y se procede de conformidad en seguida. 3.1 De la excepción de inconstitucionalidad, como declaración previa de la nulidad del acto

acusado. (...) S.A. solicita la inaplicación del parágrafo segundo del artículo sexto de la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, por violación de los artículos 6° y 29 de la C.P. Concreta la violación en el hecho de que la Junta Directiva del Banco de la República no tenía competencia para fijar sanciones por el incumplimiento del literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, pues sólo fue facultada para expedir regulaciones en el tema cambiario. Menos aún para aplicar analógicamente el literal a) de la misma norma a casos relativos al citado literal h). Con esto dice, violó también los artículos 113, 121 y 372 de la C.P.

Puntualiza que: "Como ya se anunció, la Junta Directiva del Banco de la República, al expedir el artículo 6°, de la Resolución 26 de 1996, con base en las facultades otorgadas por el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, violó la C.P. pues esta ley no le otorgaba la posibilidad de determinar cual era la sanción para un eventual incumplimiento de las regulaciones cambiarias proferidas en desarrollo de este literal; lo anterior implica una clara violación del derecho de defensa y del debido proceso, pues pretende aplicar en forma analógica una sanción establecida para el caso en que se incumpla el literal a) del mismo artículo 16 de la Ley 31 de 1992. Además, es tan ostensible esta violación, si se constata que en este caso no hay lugar a pensar en una analogía, pues no se trata de situaciones similares, o de los mismos sujetos. Las regulaciones de encaje son eminentemente de carácter monetario, mientras que las del literal h), como es

el caso de los límites en la posición global propia, se refieren a regulaciones en materia cambiaria (...)". Luego, con base en un extracto jurisprudencial de la H. Corte Constitucional (C-827 de 2001), señala que " (...) si bien es necesario que el Banco de la República pueda determinar ciertas sanciones para los incumplimientos en que se incurra de las regulaciones que en materia monetaria, cambiaria y crediticia expida, lo que en ningún momento puede suceder es que se imponga sanciones que no hayan sido previa y expresamente autorizadas por la ley". Precisa, además, que: "Es claro que una es la situación jurídica que se presenta en el literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, en donde existe una ley previa que faculta al Banco de la República para determinar cuales son las sanciones que debe imponer la Superintendencia Bancaria en caso de un incumplimiento de las regulaciones que sobre encaje expida el Banco de la República, pero otra muy distinta es la del literal h del mismo artículo 16 donde no hay ningún tipo de autorización expresa por parte de la ley para imponer sanciones en caso de que se incumplan regulaciones que en materia cambiaria expida el Banco de la República, y por ello mal podría el banco determinarlas a través de un acto administrativo, como es la Resolución 26 de 1996, y menos aún pretender aplicar en forma analógica las sanciones previstas para el literal a) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, pues como reitero son dos temas muy diferentes y se aplican a sujetos diferentes". Cita finalmente un extracto jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado, relativo a que la Junta

Directiva del Banco de la República puede ejercer sólo las atribuciones que le han sido conferidas por los artículos 372 y 373 Superiores y el artículo 16 de la Ley 31 de 1992. ...[31/12/23, 1:00:25 p. m.] Posición propia(027) Por todo lo anterior, solicita se inaplique el parágrafo segundo del artículo 6° de la Resolución 26 de 1996, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, para así concluir la nulidad del acto acusado, que lo aplicó. 3.1.1 Argumentos de la defensa Respecto de la solicitud de inaplicación de la Resolución 26 de 1996 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, por violación de los artículos 4°, 6°, 29, 113, 121 y 372 de la Constitución Política, dice que debe ser la entidad que expidió la norma acusada la que debe responder por su constitucionalidad y no la Superintendencia Bancaria. Sin embargo, sostiene que la Junta Directiva del Banco de la República está facultada constitucional y legalmente para imponer las sanciones por defectos o excesos en posición propia, de conformidad con el artículo 372 de la C.P., las Leyes 9ª de 1991 y 31 de 1992 y el Decreto Ley 2578 de 1991. Refuerza su argumento con un extracto de la Sentencia C-050 de 1994, proferida por la Honorable Corte Constitucional, de la que extrae que la Junta Directiva del Banco de la República goza de autonomía para regular las actividades monetarias, cambiarias y crediticias. Respecto de la manera cómo operan las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República señaló

que: " (...) el Congreso estableció el ordenamiento necesario para que aquella pueda desarrollar tales funciones con la autoridad y autonomía requeridas para una cabal realización de tales funciones, lo que, como se verá adelante, y para lo que interesa en este cargo, incluye el dotar a la Junta de la posibilidad de disponer los instrumentos necesarios para el debido cumplimiento de sus decisiones, dentro de las pautas que le da la ley". Puntualiza que las Resoluciones 26 de 1996 y 5 de 1999, fueron expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República con base en el literal h) del artículo 16 y artículo 17 de la Ley 31 de 1992, el ordinal segundo del artículo 32 de la Ley 9 de 1991 y los artículos 1° y 2° del Decreto 2578 de 1991. Por lo anterior, concluye que la Junta Directiva del Banco de la República sí podía, como en efecto lo hizo, regular y reglamentar lo relativo a la llamada posición propia y establecer las sanciones por inobservancia de ese régimen. Finalmente, señala que no se observa que la Junta Directiva del Banco de la República haya desconocido o vulnerado abierta y palmariamente los artículos constitucionales invocados. 3.1.2 Análisis de la sala. La actora solicita se inaplique al caso el parágrafo 2° del artículo 6° de la Resolución 26 del 11 de octubre de 1996, por vulnerar los artículos 4°, 6°, 29, 113, 121 y 372 de la Constitución Política. Una vez eso, pide anular el acto acusado, en consecuencia.

Inicialmente se ha de señalar que no es de recibo el argumento expuesto por la Superintendencia Bancaria, según el cual se debió demandar también al Banco de la República para que respondiera por éste cargo, al ser la entidad que expidió la Resolución 26 de 1996. La necesaria presencia del Banco de la República en el sub lite no es un requisito de procedibilidad para el análisis del cargo, pues lo que se discute es la posible vulneración de la Constitución por la expedición de un acto impersonal y abstracto que en nada compromete los derechos ni los intereses de la Junta Directiva del Banco de la República. La excepción planteada tiene por objeto la preservación del orden institucional en sí mismo, ante una posible vulneración palmaria de la Constitución Política, por parte de una norma, con independencia de los intereses que pueda tener la autoridad que la expidió. O sea, en caso de prosperar el cargo, simplemente se inaplicará la norma invocada en este caso específico, lo que de manera alguna traerá consecuencias negativas a la Junta Directiva del Banco de la República, como tampoco serían positivas en caso de denegarse el mismo. Sobre la llamada excepción de inconstitucionalidad la Honorable Corte Constitucional ha precisado: "La Corte Constitucional tiene la capacidad jurídica para declarar la inaplicabilidad, en un caso concreto, ...[31/12/23, 1:00:25 p. m.] Posición propia(027) de una norma le