SFC - POTES. Operaciones de intermediación. Restricciones Concepto 2009079047-001 del 2 de diciembre de 2009 id2009079047

POTES, OPERACIONES DE INTERMEDIACIÓN, RESTRICCIONES Concepto 2009079047-001 del 2 de diciembre de 2009.

Síntesis: La figura denominada “POTES” no tiene una definición en la legislación colombiana. Como no se indica en cabeza de quién radica la titularidad de los recursos utilizados para efectuar las operaciones asociadas a los “POTES”, debe resaltarse que las sociedades comisionistas no pueden utilizar recursos provenientes de sus clientes para el cumplimiento de las operaciones realizadas por cuenta propia. En desarrollo de las operaciones descritas, ningún profesional del mercado de valores que por ley esté obligado a estar inscrito en el RNPMV puede celebrar directamente o a través de interpuesta persona operaciones de cuentas de margen, por sí o por interpuesta persona. De tipificarse una conducta de captación ilegal de recursos en los términos mencionados en desarrollo de las operaciones asociadas a los “POTES”, se deberá dar aplicación a lo dispuesto para el efecto por la ley. «(…) consulta lo siguiente: “(…) serían tan amables de informarme si los POTES, modalidad utilizada por las Comisionistas de Bolsa donde se unen varios corredores para operan (sic) son legales o no y más cuando en estos POTES se encuentran personas certificadas y sin certificar.” Al respecto, sea lo primero resaltar que la figura denominada “POTES” no tiene una definición en la legislación colombiana. No obstante lo anterior, es necesario poner de presente algunas restricciones y mandatos de orden legal a tener en cuenta al realizar operaciones de intermediación.

Operaciones por cuenta propia En primer lugar, las operaciones por cuenta propia efectuadas por las sociedades comisionistas de bolsa se celebran por definición exclusivamente con recursos de las

mismas firmas. En efecto, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2.2.3.3 de la Resolución 400 de 1995, modificada por el Decreto 1121 de 2008, se consideran operaciones por cuenta propia aquellas realizadas con recursos propios de las comisionistas, incluidas aquellas que se realicen para proteger el patrimonio de dichas entidades. En relación con la consulta por usted planteada, y toda vez que la misma no es clara en cuanto a si las operaciones se desarrollan por cuenta propia, conviene aclarar que en todo caso, los recursos para desarrollar dichas operaciones cuando las mismas se efectúan por cuenta propia, no pueden provenir de aquellos propios de los profesionales del mercado ni de ningún funcionario de la firma. Ahora bien, en relación con los riesgos que se derivan de las operaciones planteadas en su consulta, debe señalarse que el artículo 3.12.1.2 de la Resolución 1200 de 1995 prevé como práctica no autorizada e insegura “la utilización por parte de las sociedades comisionistas miembros de bolsas de valores, de cualquier mecanismo o figura que permita a una persona vinculada o no a éstas, asumir parcial o totalmente los riesgos financieros a los que se exponen en desarrollo de las operaciones por cuenta propia y con recursos propios.” (Subrayado fuera de texto) Lo anterior quiere decir que los resultados y riesgos asociados al desarrollo de las operaciones planteadas en su consulta, cuando las misma se efectúen por cuenta propia, deben ser asumidos única y exclusivamente por la firma comisionista en nombre de quien se realizan y de ninguna manera pueden afectar los ingresos de los empleados o

funcionarios de dichas sociedades, o de los profesionales del mercado que las realizan. Aunado a lo anterior, como quiera que su consulta no indica en cabeza de quién radica la titularidad de los recursos utilizados para efectuar las operaciones asociadas a los “POTES”, debe resaltarse que de acuerdo con el artículo 2.2.3.7 de la Resolución 400 de 1995, modificada por el Decreto 1121 de 2008, las sociedades comisionistas no pueden utilizar recursos provenientes de sus clientes para el cumplimiento de las operaciones realizadas por cuenta propia. Así las cosas, en desarrollo de las operaciones por usted descritas, en el caso de que las mismas se desarrollaran por cuenta propia, el cumplimiento de dichas operaciones no podría estar respaldado en ningún caso con recursos de otros clientes de la firma comisionista, ni con los de los mismos corredores. Restricciones a los profesionales del mercado de valores En relación con tales limitaciones, es necesario señalar lo siguiente: El numeral 2 del artículo 16 del Decreto 666 de 2007 prohíbe la realización de operaciones de cuentas de margen, directamente o a través de interpuesta persona, por parte de personas naturales que están obligadas a registrarse en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores. En consecuencia, en desarrollo de las operaciones por usted descritas, ningún profesional del mercado de valores que por ley esté obligado a estar inscrito en el RNPMV puede celebrar directamente o a través de interpuesta persona operaciones de cuentas de margen, por sí o por interpuesta persona. Por otra parte, las sociedades comisionistas están sujetas a las obligaciones que en materia de conflictos de interés y manejo de información privilegiada imponen los artículos 1.1.3.1

y siguientes de la Resolución 1200 de 1995. Así las cosas, en desarrollo de las operaciones asociadas a los “POTES”, las sociedades comisionistas deben ajustarse a las reglas de conducta allí establecidas. Por otra parte, en relación con la posibilidad de que en los “POTES” participen personas no certificadas por el AMV como usted lo menciona en la consulta bajo estudio, y en consecuencia no inscritas en el RNAMV, debe decirse que la inscripción en el citado Registro es un requisito que deben cumplir los profesionales del mercado para estructurar o ejecutar cualquier operación de intermediación, de acuerdo con lo previsto por el artículo 1.1.4.2 de la Resolución 400 de 1995, modificada por el Decreto 3139 de 2006. Por este motivo, cualquier persona que al interior de un intermediario de valores celebre las operaciones descritas en la consulta planteada, debe estar certificada ante el AMV e inscrita en el RNPMV, so pena de estar inmersa en el ejercicio ilegal de la actividad. Adicionalmente, vale la pena hacer referencia al artículo 1.1.3.6 de la Resolución 1200 de 1995, que dispone los términos bajo los cuales por los funcionarios de una sociedad comisionista pueden negociar acciones por cuenta propia: “Art. 1.1.3.6.- Reglas de conducta que deben ser adoptadas por los accionistas, administradores y empleados de la sociedad comisionista de valores. “b) Para el caso de sociedades comisionistas de bolsa, salvo que sean accionistas o empleados de la sociedad que no tengan el carácter de administradores, no podrán ser beneficiarios reales y, por tanto, deberán abstenerse de negociar por cuenta propia,

directamente o por interpuesta persona, acciones inscritas en bolsa, exceptuando aquellas que se reciban a título de herencia o legado o cuando la Superintendencia de Valores, tratándose de acciones adquiridas con anterioridad al respectivo nombramiento, autorice su venta.” Así las cosas, en relación con la consulta por usted elevada, debe decirse que en desarrollo de dichas operaciones sólo los empleados que no ostenten la representación legal de la sociedad podrían negociar acciones por cuenta propia. Por último, resulta pertinente recordar que a través de la Ley 1357 de 2009, por la cual se modifica el Código Penal, se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Modifíquese el artículo 316 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: “Artículo 316. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dinero del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otro de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte. “Artículo 2°. Adiciónase el artículo 316A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: “Artículo 316A. Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo

de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” De acuerdo con lo anterior, se debe tener presente que de tipificarse una conducta de captación ilegal de recursos en los términos antes mencionados en desarrollo de las operaciones asociadas a los “POTES”, se deberá dar aplicación a lo dispuesto para el efecto por la Ley en cita. (…).»