SFC - Prevención. Lavado de activos y financiación del terrorismo. Emisores de valores. Agentes colocadores. Consolidación y confidencialidad Con id2010062123

PREVENCIÓN LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO,

EMISORES DE VALORES, AGENTES COLOCADORES, CONSOLIDACIÓN Y CONFIDENCIALIDAD Concepto 2010062123-002 del 12 de octubre de 2010.

Síntesis: El emisor siempre será el responsable de la emisión, incluso cuando la colocación la realiza a través de intermediarios vigilados. En el evento de la adquisición de valores a través del mercado primario, los clientes inversionistas, son clientes inversionistas del emisor, independientemente de si respecto del agente colocador tienen o no tienen al momento de la colocación la calidad de clientes. Cada una de las entidades vigiladas que participe en la colocación de una emisión en el mercado primario, deberá guardar la confidencialidad de la información del inversionista que haya utilizado sus servicios relacionada con la respectiva emisión. El agente colocador no puede oponer reserva frente al emisor, por cuanto la información le pertenece a este último, toda vez que es suministrada por el cliente/inversionista para adquirir los valores emitidos por él y, además, es necesaria para que dicho emisor pueda dar cumplimiento a las disposiciones que en materia de prevención y control de lavado de activos, le competen. «(…) solicita el concepto de esta Superintendencia respecto de algunos temas relacionados con las instrucciones aplicables en materia de prevención y control del lavado de activos y de la financiación del terrorismo a los emisores no sometidos a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, en los siguientes términos: “Quisiéramos conocer la autorizada opinión de la Superintendencia Financiera de Colombia en relación con el alcance de la disposición mencionada, y de manera

especial en lo que respecta a los deberes de entrega de información de los clientes potenciales inversionistas, que puedan tener las sociedades comisionistas que participan en calidad de agentes colocadores en una determinada emisión. Lo anterior, teniendo en cuenta que los derechos que tienen los clientes y las obligaciones que tienen las sociedades comisionistas de bolsa frente a éstos y en virtud de las disposiciones legales aplicables. Lo manifestado, claro está, sin desconocer la importancia que tiene para los emisores el conocimiento de sus inversiones o accionistas, pero fundamentado en la información básica del cliente inversionista o accionista enviada por cada firma comisionista, advirtiendo la confidencialidad de la información suministrada y soportado con una certificación por parte de cada agente colocador, en la cual se deje constancia de que se surtió el proceso de investigación de cada cliente.” En cuanto al alcance de las instrucciones a que se refiere su consulta, debe señalarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 190 de 1995,1 los referidos emisores 1 Ley 190 de 1995. III. Régimen Financiero. “Artículo 39. El régimen previsto para las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, a que se hace referencia en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), se aplicará a las personas sometidas a inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Valores. de valores deben dar aplicación a las disposiciones contenidas en el Capítulo XVI del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) relacionadas con la

Prevención de Actividades Delictivas. Para efectos de lo anterior, mediante el Título Primero Capítulo Décimo Tercero de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, se emitieron las instrucciones referidas dirigidas a los emisores no sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. En relación con la colocación de emisiones en el mercado primario a través de entidades vigiladas por esta Superintendencia, señala el citado capitulo XIII, en relación con su consulta, lo siguiente

1. Ámbito de aplicación Los emisores de valores no sometidos a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Financiera de Colombia, con excepción de la Nación, deberán dar aplicación a las instrucciones del presente capítulo de acuerdo con los eventos que se señalan a continuación: 1.1 Instrucciones especiales para los eventos de colocación en el mercado primario. a) Colocación directa (…) b) Colocación a través de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Cuando la colocación se haga a través de una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, corresponderá a dicha entidad darle aplicación a las instrucciones relativas a la administración del riesgo de lavado de activos y de la financiación del terrorismo, de conformidad con lo establecido en el Capítulo Décimo Primero del Título I de la Circular Externa 007 de 1996. En todo caso, el emisor deberá establecer en forma previa, criterios para la escogencia del intermediario, que garanticen el cumplimento de los fines establecidos en el presente Capítulo. En los eventos de colocación de valores a través de varias entidades sujetas a

inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, el emisor tendrá que consolidar la información de los inversionistas, para lo cual podrá designar a una de las entidades que hizo parte de la colocación u otra entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, para que se encargue de realizar dicha consolidación. En este caso, cada una de las entidades vigiladas deberá darle cumplimiento a las instrucciones relativas a la administración del riesgo de lavado de activos y de la financiación del terrorismo, de conformidad con lo establecido en el Capítulo Décimo Primero del Título I de la Circular PARÁGRAFO 1o. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente Ley las personas mencionadas en este artículo establecerán los mecanismos de control y los procedimientos específicos indicados en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993). PARÁGRAFO 2o. El control del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la presente disposición se realizará por la respectiva entidad que ejerza vigilancia sobre la persona obligada.” Externa 007 de 1996 y efectuar en forma individual, los reportes de que trata dicho Capitulo”. (El resaltado es nuestro). Antes de dar respuesta a su inquietud, se considera pertinente efectuar las siguientes precisiones sobre los agentes que intervienen en la colocación de valores en el mercado primario en relación con las obligaciones que les competen sobre la Información de los inversionistas:

1. Agente consolidador Corresponde al agente consolidador contar con toda aquella información que le permita contar con el efectivo, eficiente y oportuno conocimiento del cliente – inversionista, y que

le facilite verificar la información y los soportes de la misma, a efectos de aplicar su propio

SARLAFT.

Para consolidar la información de los clientes inversionistas, el agente deberá contar cuando menos, con: los datos de identificación del cliente - lo cual, supone el conocimiento y verificación de los datos exigidos en el formulario que permiten individualizar plenamente la persona natural o jurídica que adquirió los títulos. Tratándose de la vinculación de personas jurídicas, el conocimiento del cliente supone, además de lo dispuesto en el formulario, conocer la estructura de su propiedad, es decir, la identidad de los accionistas o asociados que tengan directa o indirectamente más del 5% de su capital social, aporte o participación en la entidad; así como con lo relacionado con su actividad económica; las características, montos y procedencia de sus ingresos y egresos; y respecto de clientes vigentes, las características y montos de sus transacciones y operaciones. Cabe precisar que el artículo 4.2.2.1.1. del Capítulo XI del Título Primero de la Circular Básica Jurídica –SARLAFT-, determinó que las metodologías para conocer al cliente deben permitir a las entidades cuando menos: • Recaudar la información que le permita comparar las características de sus transacciones con las de su actividad económica. • Monitorear continuamente las operaciones de los clientes. • Contar con elementos de juicio que permitan analizar las transacciones inusuales de esos clientes y determinar la existencia de operación sospechosa. Lo anterior, sin perjuicio de cualquier tipo de información adicional que considere pertinente y útil para mitigar su riesgo como agente consolidador según su Sistema de Administración de Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo.

No obstante lo anterior, no debe olvidarse que el emisor siempre será el responsable de la emisión, incluso cuando la colocación la realiza a través de intermediarios vigilados. 1 Ver artículo 4.2.2.1.1. del Capítulo XI del Título Primero de la Circular Básica Jurídica.

2. Responsable de la información del inversionista.

El numeral 4.2.3 del Capítulo Décimo Primero antes citado, determina que las etapas y los elementos del SARLAFT implementados por las vigiladas deben constar en documentos y registros, garantizando la integridad, oportunidad, confiabilidad y disponibilidad de la información allí contenida. En el evento en que el emisor defina que la consolidación de la información de la emisión sea efectuada por un agente colocador de la emisión, corresponderá a éste la responsabilidad de la custodia de la información consolidada de los clientes-inversionistas acogiendo lo establecido en su SARFLAFT. Por ello, corresponde al citado agente la responsabilidad de la custodia de la información de los clientes que ingresen como inversionistas de la emisión. Lo anterior, sin perjuicio de que la misma obligación cabe para cada uno de los intermediarios que participaron en la colocación de la emisión respecto de la información de todas las personas que los eligieron para adquirir los títulos emitidos. Así, cada una de las entidades que participa en la colocación de la emisión en el mercado primario es responsable de la información de sus inversionistas. El agente consolidador es responsable no sólo de la información recaudada como agente colocador, sino de la que le deben remitir los demás intermediarios que actuaron como colocadores dentro del proceso. Lo anterior, en el entendido de cada una de las entidades vigiladas deberá darle cumplimiento a las instrucciones relativas a la administración del riesgo de lavado de

activos y de la financiación del terrorismo, de conformidad con lo establecido en el Capítulo XI citado.

3. Confidencialidad de la información El literal g) del artículo 4.2.4.22. del capítulo en comento, estableció que el SARLAFT debe contemplar funciones a cargo del Representante Legal de la entidad vigilada o de quien haga sus veces que permitan garantizar que los registros utilizados cumplan con los criterios de integridad, confiabilidad, disponibilidad, cumplimiento, efectividad, eficiencia y confidencialidad de la información allí contenida.

En este sentido, cada entidad vigilada deberá establecer dentro de su SARLAFT como función a cargo del Representante Legal, la guarda de la confidencialidad de toda la información con la que cuente, incluida la de quienes hayan utilizado sus servicios como agente colocador y/o como agente consolidador respecto de la información relacionada con la emisión. 2 4.2.4.2. Funciones del Representante Legal El SARLAFT debe contemplar como mínimo las siguientes funciones a cargo del Representante Legal o quien haga sus veces: g) a) Garantizar que los registros utilizados en el SARLAFT cumplan con los criterios de integridad, confiabilidad, disponibilidad, cumplimiento, efectividad, eficiencia y confidencialidad de la información allí contenida. Visto lo anterior, procederemos a responder su inquietud: P/ “Quisiéramos conocer (su) autorizada opinión … en relación con el alcance… y de manera especial en lo que respecta a los deberes de entrega de información de los clientes potenciales inversionistas, que puedan tener las sociedades comisionistas que participan en calidad de agentes colocadores en una determinada emisión…. (Subrayado fuera del texto)

R/ En cuanto al alcance de las normas citadas en su escrito, el numeral 1 del referido Capítulo 13 señala que los emisores de valores que no se encuentran sometidos a la supervisión permanente de esta Entidad, con excepción de la Nación, deberán dar aplicación a las instrucciones contenidas en el capitulo XIII citado. En cuanto a los deberes de entrega, en el evento de colocación de valores en el mercado primario a través de entidades vigiladas, de acuerdo con lo señalado en el punto 1 de las anteriores consideraciones, cada uno de los agentes colocadores, deberán entregar al agente consolidador aquella información que le permita a este último contar con datos del cliente inversionista y que le facilite verificar los soportes del mismo en cuanto a la identificación y montos de participación, permitiéndole consolidar información de manera permanente y actualizada. Por lo anterior, la siguiente es la información mínima que deberá entregar cada agente colocador: a) los datos de identificación del cliente, lo cual, supone el conocimiento y verificación de los datos exigidos en el formulario que permiten individualizar plenamente la persona natural o jurídica que adquirió los títulos. Tratándose de de personas jurídicas, supone además, conocer la estructura de su propiedad, es decir, la identidad de los accionistas o asociados que tengan directa o indirectamente más del 5% de su capital social, aporte o participación en la entidad; b) la actividad económica; c) características, montos y procedencia de sus ingresos y egresos; d) respecto de clientes vigentes, las características y montos de sus transacciones y operaciones; e) la información adicional que el agente

consolidador haya estimado pertinente y útil para mitigar su riesgo de acuerdo con su

SARLAFT.

De otra parte, respecto de lo señalado en su comunicación en el siguiente sentido “advirtiendo la confidencialidad de la información suministrada y soportado con una certificación por parte de cada agente colocador, en la cual se deje constancia de que se surtió el proceso de investigación de cada cliente.” (Subrayado fuera del texto) debemos señalar lo siguiente: De las consideraciones preliminares se desprende lo siguiente:

1. De acuerdo con el (…) segundo párrafo del literal b) del numeral 1.1 del Capitulo XIII (…) antes trascrito, corresponde al emisor “consolidar la información de los inversionistas, para lo cual podrá designar a una de las entidades”. Lo anterior significa que el emisor debe consolidar, para lo cual debe contar con la totalidad de la información que de manera fraccionada respecto de sus inversionistas tienen los agentes colocadores de su emisión. Lo anterior, por cuanto el emisor siempre será el responsable de la emisión, incluso cuando la colocación la realiza a través de intermediarios vigilados.

2. En el evento de la adquisición de valores a través del mercado primario, los clientes inversionistas, son clientes inversionistas del emisor, independientemente de si respecto del agente colocador tienen o no tienen al momento de la colocación la calidad de clientes.

3. Cada una de las entidades vigiladas que participe en la colocación de una emisión en el mercado primario, deberá guardar la confidencialidad de la información del inversionista que haya utilizado sus servicios relacionada con la respectiva emisión.

Por ello, en relación con la confidencialidad y certificación de la información del

inversionista a que alude en su inquietud, es claro que el agente colocador no puede oponer reserva frente al emisor, por cuanto la información le pertenece a este último, toda vez que es suministrada por el cliente/inversionista para adquirir los valores emitidos por él y, además, es necesaria para que dicho emisor pueda dar cumplimiento a las disposiciones que en materia de prevención y control de lavado de activos, le competen al tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 102 del EOSF “(…) ser utilizado como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas”. Por lo anterior, lo señalado por esa entidad vigilada respecto de la confidencialidad de la información y de la certificación emitida por el agente colocador, no corresponde con lo que la Ley y las instrucciones citadas señalan sobre el tema. (…).»