SFC - Principal Carácter de interés público de la actividad financiera. Secundarios Cuenta corriente única notarial. Régimen de responsabilidad ci id2013-0457

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011

Y ARTÍCULO 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA - PROCESO VERBAL SUMARIO

DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los 3 días del mes de febrero del año 2014, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo439 del Código de Procedimiento Civil, la Delegaturapara Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, cuyo archivo hace parte integral del acta correspondiente.Asiste la audiencia Magda Andrea Toro Rojas, profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura a decidir en derecho la controversia que ha sido puesta a su consideración, para el efecto, remite a las partes, en extenso y con el análisis de las pruebas aportadas, al texto completo de la sentencia. De conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 432 del

Código de Procedimiento Civil, se consigna la parte resolutiva. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones “Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales”, “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del XXXX”, “El actor pretende beneficiarse de su propia culpa”, “No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad del XXXX” y la “Excepción genérica” propuestas por el XXXX, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, por las tres operaciones efectuadas a través de internet el 26 de junio de 2013 con cargo a los recursos depositados en la cuenta corriente No. 8444 de que es titular la señora XXXX en dicha entidad financiera.

TERCERO: CONDENAR al XXXX a pagar a XXXX: (I) La suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MCTE. ($6.372.345.oo) por concepto de las operaciones reclamadas y (II) La suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000.oo) por razón de los gastos de transporte en que incurrió la demandante con ocasión de los hechos materia del proceso. Las anteriores sumas de dinero, deberán ser canceladas por la pasiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión. A partir del sexto día, se generarán intereses moratorios sobre dichos valores.

CUARTO: Condenar en costas al XXXX Liquídense por Secretaría incluyendo -de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1563 de 2013el arancel judicial acreditado a

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA –Exp. No. 2013-0457 folio 28 del expediente, y por concepto de agencias en derecho la suma de CUATROCIENTOS

MIL PESOS ($400.000.oo).

QUINTO: COMPULSAR copias de la presente decisión con destino a la Superintendencia de

Notariado y Registro. Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

LA DEMANDANTE,

XXXX

LA APODERADA ESPECIAL DEL BANCO DEMANDADO,

MARÍA MARGARITA CUELLAR PINEDA

SENTENCI A

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la

controversia surgida de la relación contractual existente entre XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

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Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA –Exp. No. 2013-0457

La señora XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $6.372.345.oo sustraída de la cuenta corriente de que es titular, más la suma de $300.000.oo por los gastos de peajes y gasolina en que ha tenido que incurrir para su desplazamiento desde Barbosa (Santander) hasta la ciudad de Bogotá para efectos de atender su reclamación. Como soporte de sus pretensiones, expuso que mediante Resolución No. 0029 del 16 de septiembre de 2010 de la Superintendencia de Notariado y Registro, fue nombrada como Notaria Única del Círculo de Barbosa, en virtud de lo cual y atendiendo lo establecido en el artículo 64 de la Ley 863 de 2003 y el artículo 11 del Decreto 449 de la misma anualidad, el día 27 de los mismos mes y año, aperturó en el XXXX, una cuenta de ahorros terminada en 9147, exclusivamente para el recaudo de los ingresos de la Notaría y con destino a sufragar los derechos de la administración de justicia, cuentas o fondos especiales de notariado, DIAN, Superintendencia de Notariado y Registro, entre otros. Posteriormente, el 14 de octubre de 2010 cerró la cuenta de ahorros en mención y para idénticos fines, abrió en la misma entidad financiera la cuenta corriente terminada

en 8444, informando a la pasiva que de dicha cuenta no se manejarían recursos para ella en condición de Notaria. Resalta, que en enero de 2013 solicitó al XXXX el servicio de internet para realizar unas transacciones específicas desde su cuenta de ahorros personal terminada en 1531 y desde su equipo de cómputo personal, y no para la cuenta corriente única notarial, desde la que nunca realizó operación alguna a través de ese canal y sólo manejaba a través de cheque los primeros días de cada mes. No obstante, el 26 de junio de 2013 a las 4:15 de la tarde, recibe una llamada de la entidad demandada indagando sobre tres transacciones realizadas por internet con cargo a la cuenta corriente única notarial por valor de $3.506.215.oo, $1.774.740.oo y $1.091.390.oo respectivamente, las cuales negó haber realizado o autorizado, en virtud de lo cual presentó reclamación a la entidad, resuelta de manera desfavorable por esta. Mediante providencia del 26 de septiembre de 2013 (fl. 43), fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma la notificación, el XXXX dio oportuna contestación, aceptando unos hechos y negando otros, solicitó pruebas y propuso excepciones de mérito (fls. 58 a 64), respecto de las cuales no se pronunció la demandante (fls. 85 a 86). Surtido el trámite anterior, la Delegatura convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil (fl. 87), que se inició el 2 de diciembre de 2013 (fl. 91), en la

cualse declaró fracasadala conciliación, se practicóel interrogatorio a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos, se decretaron pruebas y se abrió el debate probatorio el cual se cerró en la presente audiencia, seguido lo cual, se concedió el uso de la palabra a cada uno de los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales: En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre la señora XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 69). Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480.

Tampoco se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

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2. Problema Jurídico

Corresponde a la Delegatura establecer si el pago realizado a través de internet sin autorización de su titular y con cargo a los recursos depositados en una cuenta corriente única notarial, compromete la responsabilidad contractual de la entidad financiera demandada. Para su resolución, esta Delegatura avocará el caso concreto a la luz del contrato de cuenta corriente y el régimen de responsabilidad aplicable a la actividad financiera, lo cual permitirá la resolución del caso concreto.

3. Consideraciones sobre el caso concreto Previo a abordar los aspectos normativos y jurisprudenciales que enmarcan la controversia sometida a consideración de la Delegatura, no debe perderse de vista que la misma se ubica dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, expresión del artículo 78 constitucional. Al efecto, baste hacer referencia a la ley dentro de la que ha sido creada la acción de protección al consumidor, esto es la Ley 1480 de 2011, más conocida como Estatuto del

Consumidor. A partir de la existencia del contrato de cuenta corriente suscrito entre la señora XXXX y el XXXX y cuya existencia no se encuentra en discusión dado lo aceptado por las partes en audiencia (fl. 107 minuto 01:13:40), corresponde a la Delegatura establecer si la realización de las tres transacciones a través de internet con cargo a la cuenta corriente de la demandante el día 26 de junio de 2013, por un valor total de $6.372.345.oo y que ésta desconoce haber efectuado, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales del XXXX Por el contrato de cuenta corriente, contemplado y regulado en los artículos 1382 a 1395 del

Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera, se configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. Se trata, de un contrato irregular de dinero mediante el cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco” (Art. 1382 C.Co.). Conforme lo anterior, el banco es responsable ante el cuentacorrentista por los desembolsos que haga a persona distinta del titular de la cuenta o con contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de sus clientes y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010 y T-585 de 2013, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor

diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. En el presente caso, XXXX desconoció las transacciones efectuadas a través de internet el día 26 de junio de 2013. Así pues, concernía al XXXX acreditar dentro del presente proceso: (i) De un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y (ii) que quien realizó los retiros actúo con autorización del cuentacorrentista o por haber éste incumplido sus deberes contractuales o haber realizado una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operaciones que por vía jurisdiccional reclama. Frente al primer aspecto, la pasiva presentó como excepción, la que denominó “Cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del XXXX”, por considerar que atendió con lo pactado, especialmente con la implementación de los sistemas y protocolos de seguridad e impartir SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA –Exp. No. 2013-0457 recomendaciones en una cartilla de seguridad para sus clientes, a la cual pueden acceder a través de internet. Como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando

el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Al respecto, el artículo 3° de la Ley 1328 de 2009, estableció como principio orientador de las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, entre otros, el de la “Debida Diligencia”, bajo el cual, “las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deberán desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas. Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros”. (Negrilla del Despacho). Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje los costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). Para efectos de determinar si se acató o no tal obligación y aquellas circunstancias que permitían definir el perfil de la cuenta materia del proceso, es lo primero advertir que para la época de ocurrencia de los hechos, esto es, para el 26 de junio de 2013, de acuerdo con lo manifestado en el libelo y en el interrogatorio de parte rendido por la demandante (a partir del minuto 10:05 CD fl.

107), la cuenta corriente terminada en 8444 fue aperturada por la actora en calidad de Notaria Única del municipio de Barbosa - Santander (fls. 36 a 42) y para ser manejada como “CUENTA ÚNICA NOTARIAL”, la cual, según el artículo 64 de la Ley 883 de 2003, fue establecida “como la cuenta matriz de recaudo de los derechos que por todo concepto deban recibir o recaudar los notarios en desarrollo de las funciones que les son asignadas por las leyes y reglamentos que regulan el servicio notarial y de registro de instrumentos públicos”. Precisamente, dada la naturaleza especial de dicha cuenta, la misma norma estableció que “La Cuenta Única Notarial será una cuenta bancaria que deben abrir los notarios a nombre de la notaría respectiva, en la cual depositarán todos los ingresos que obtenga la Notaría con destino al pago de derechos por concepto del registro mercantil y el registro de instrumentos públicos, a la administración de justicia, a las cuentas o fondos especiales de notariado, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a la Superintendencia de Notariado y Registro, y a los demás organismos públicos que deban recibir ingresos provenientes de los recaudos efectuados por los notarios”, de allí, que las operaciones monetarias que pudieran realizarse con las mismas se encontraban restringidas a los “pagos o transferencias a cada uno de los titulares de los ingresos recaudados, sin causar el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF)”. Es decir, que la Cuenta Única Notarial por virtud de la Ley, está sujeta a unas restricciones para

los depósitos y pagos que se realicen con cargo a la misma, circunstancia que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, fue puesta en conocimiento del XXXX por la señoraXXXX, tal como ésta lo manifestó en su interrogatorio de parte al indicar que al momento de la apertura de la cuenta se informaron las operaciones que se podían realizar con cargo a la misma (minuto 10:49fl. 107) y que igualmente acredita con las certificaciones por ella suscritas y que fueron aportadas al plenario (fls. 3 y 4). Ahora bien, para efectos de contar con mayores elementos de juicio para efectos de su valoración por esta Delegatura, se decretó de manera oficiosa allegar la solicitud de servicios financieros o apertura de la cuenta corriente culminada en 8444, siendo deber del banco demandado su aportación. No obstante el deber procesal que le correspondía, el XXXX no cumplió con lo ordenado, situación que conlleva que contra la entidad demandada pese un indicio grave, en los términos del numeral 6º del artículo 71 en concordancia con el 249 del Código de Procedimiento Civil. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-1512 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), con fundamento en un análisis efectuado por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, estableció que “ Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA –Exp. No. 2013-0457 adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (Art. 37 C. de P. C.), otras a las partes y

aun a los terceros (Art. 71 ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971). Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de . derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 6° del Código” Por tanto, toda vez que el deber de aportar las pruebas decretadas al proceso corresponde a lo que se ha denominado un “deber procesal”, su omisión por disposición expresa del numeral 6º del artículo 71 ya referidopuede ser apreciada como un indicio en contra, que al ser confrontado con los demás medios de prueba obrantes en el proceso, como lo es las declaraciones de las partes y las certificaciones obrantes a folios 3 y 4 del plenario, permiten tener por cierto el dicho de la demandante en cuanto en efecto se trataba de una “Cuenta Única Notarial” con restricciones para el destino de los dineros en ella depositados, que eran de pleno conocimiento de la entidad demandada. Indagado el apoderado general del XXXX, este corrobora la connotación especial de la cuenta corriente en cuanto la señora XXXX hizo saber a la entidad a través de la certificación aportada al proceso y que fue efectivamente recibida por su representada, que el producto sería manejado como Cuenta Única Notarial destinada para el pago de unas obligaciones específicas (minuto 42:24 CD fl. 107). Sin embargo añadió el interrogado, que el aviso del manejo a la cuenta no daba

lugar a que la misma se bloqueara automáticamente para que se efectuaran otros pagos diferentes a los autorizados (minuto 45:05). No obstante, insiste la actora en su demanda y en su interrogatorio, que el único manejo dado a su cuenta era con destino a los pagos para los cuales fue constituida (Superintendencia de Notariado y Registro, IVA y administración de justicia), lo cual hacía al final de cada mes y únicamente mediante cheque con sello y firma de ella como Notaria (minutos 15:19 y 23:42,fl. 107), manejo del servicio que fue confirmado por el apoderado general del Banco en su declaración, cuando manifestó que la actora solamente retiraba con cheque una vez al mes (minuto 55:02) Lo cierto es, que cuando la demandante el 22 de enero de 2013 se inscribió al “servicio de internet personas” para el manejo de su cuenta de ahorros (fl. 78), igualmente activó el canal para su tarjeta de crédito y la cuenta corriente “Cuenta Única Notarial”. Así lo explicó el apoderado del XXXX (minutos 43:33 y 46:15 fl. 107) y se confirma con lo declarado por la actora, cuando dijo poder consultar a través de ese medio el saldo de su tarjeta de crédito y de la citada cuenta corriente (minuto 21:18), y con la comunicación del 17 de julio de 2013 dirigida por el gerente de Cuenta Banca Oficial del XXXX al Director Financiero de la Superintendencia de Notariado y Registro, explicando que su cliente además de tener la cuenta única notarial, contaba con una cuenta de ahorros abierta como persona natural y con el mismo número de cédula, productos inscritos en el

servicio de Internet como persona natural (fl. 11). Lo anterior permite concluir que efectivamente, el canal internet se encontraba habilitado frente a la cuenta corriente 8444. No obstante, de cara a las transacciones que habitualmente se realizaban el apoderado especial del banco demandado en su diligencia de interrogatorio confirmó que según el perfil, de esa cuenta solo se hacían retiros mediante cheque (minutos 48:42 y53:80, fl. 107), hecho que igualmente encuentra su soporte probatorio en los extractos de cuenta aportados con la demanda (fls. 12 y siguientes) y en el log transaccional (fls. 104 a 157), según los cuales, antes del 26 de junio de 2013, con cargo a la cuenta no se hicieron transacciones monetarias y sólo se usó el canal para consultar el saldo de la misma. De otro lado, es de resaltar, que revisado detalladamente el log transaccional para el día 26 de junio de 2013, -día en que se realizaron las operaciones reclamadas- (fls. 145 a 157), el ingreso al canal de internet, tuvo una duración aproximada de media hora (desde las 2:05 a las 2:36 horas) desde la dirección IP 65.49.14.160, realizando diferentes consultas de saldo de todos los productos, de movimientos, “autorizaciones de cuenta”, “bloqueos celular banca móvil”, “alertas – cambio masivo de destino de alertas”, “autorización cuenta como origen de pago”, “Inscripción de Nie” y quince (15) operaciones monetarias –incluyendo las tres objetadasen cuantías que oscilaban entre los $900.000.oo y los $4.000.000.oo, que si bien no fueron materia de reclamación por parte de la

señora XXXX al XXXX–y que no se ven reflejadas en el extracto de la cuenta aportado al proceso SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA –Exp. No. 2013-0457 fls. 12 y 13-, a todas luces todas las operaciones monetarias y no monetarias realizadas con cargo a la “Cuenta Única Notarial” en el lapso de tiempo antes señalado, resultaban extrañas al comportamiento habitual de la cuenta. Tal circunstancia explica que el día de las operaciones, el banco demandado, a través de uno de sus empleados hiciera una llamada a la señora XXXX las 4:00 de la tarde aproximadamente (minutos 12:17 y 14:30 fl. 107), esto es, con posterioridad a las operaciones objetadas, para confirmar si era la actora quien había autorizado las transacciones, llamada que según el dicho del apoderado general del XXXX, no se originó en alguna alerta o error registrada por los sistemas de seguridad del Banco (minutos 49:16 y 51:50). Conforme con lo expuesto y especialmente ante la naturaleza misma de la “Cuenta única Notarial”,considera la Delegatura que han debido aparejar el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad por parte del XXXX, pues de conformidad con lo previsto en la Circular Externa 022 de 2010 de la Superintendencia Financiera, en desarrollo de los criterios de seguridad y calidad, las entidades deben: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas

operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” (Subrayado fuera del texto. Num. 3.1.12), y, con fundamento en el perfil, (ii) “definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (Subrayado fuera del texto. Num. 3.1.13), medidas que extraña la Delegatura frente a la consumación de las transacciones reclamadas, sin que pueda tenerse por oportuna la llamada realizada por el Banco para la confirmación de las mismas una vez estas ya se habían consumado. Sobre lo expuesto en precedencia esta Delegatura debe recordar que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, posición contractual, etc. En torno al estándar de diligencia propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas de guarda, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), incorporando el artículo 5° de la Ley 1328 citada un conjunto de derechos, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada

Basten las anteriores consideraciones para concluir que el XXXX no cumplió con los deberes de cuidado y debida diligencia que le son exigibles contractualmente en virtud de su especial responsabilidad, puesto que no obstante se comunicó con su cliente para indagar sobre las operaciones reclamadas, dicha acción resultó tardía para garantizar la seguridad de los dineros depositados en la “Cuenta Única Notarial”, incumpliendo con la finalidad para la cual fueron establecidas, que es evitar precisamente la sustracción de los dineros depositados en la cuenta, que valga la pena resaltar, sólo estaba constituida por ley para unos destinos específicos que no tuvo en cuenta la entidad financiera cuando se empezaron a realizar inscripciones y pagos de facturas a través de internet con cargo a la misma, razón para declarar no probada la excepción que denominó “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del XXXX”. Ahora bien, como se explicó al inicio de las consideraciones de esta providencia, a la luz del régimen de responsabilidad aplicable en este asunto, para poder exonerar a la entidad o menguar su responsabilidad en los hechos generadores de los daños alegados, debe estar demostrado en el plenario que la señora XXXX actuó culposamente al desatender sus obligaciones contractuales, en virtud de lo cual la demandada invocó como excepciones las que denominó “Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales” y “El actor no puede beneficiarse de su propia culpa”. A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de marzo de 2010 señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de

imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA –Exp. No. 2013-0457 a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …”(Sala de Casación Civil. Tutela 201000320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). (Negrita fuera del texto) Sobre el particular, resalta el Despacho que a la luz de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, en el auto admisorio de la demanda (fl. 43) y en el de citación a audiencia (fl. 87) se requirió al Banco demandado para que allegara al proceso todos los documentos que se encontraban en su poder y que pretendiera hacer valer como prueba en la actuación, sin embargo, la pasiva no aportó al plenario el reglamento o clausulado que rige la relación contractual con su cliente y de