SFC - Principal Hecho o culpa exclusiva de la víctima. Secundarios Cuenta de ahorros. Régimen de responsabilidad civil contractual. Topes máximos id2013-0541

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los 18 días del mes de febrero del año 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora señaladas en audiencia del 11 de diciembre de 2013 (fl. 63), la suscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, cuyo archivo hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la diligencia Magda Andrea Toro Rojas, profesional especializado de la Delegatura. (…) SSEENNTTEENNCCIIAA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y el XXXX, para el efecto,

remite a las partes, en extenso y con el análisis de las pruebas aportadas, al texto completo de la sentencia. De conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se consigna la parte resolutiva. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RREESSUUEELLVVEE PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del XXXX en la Seguridad y Calidad de la Información” y, “Hecho de un Tercero e Ilegitimidad de la parte pasiva”, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante” conforme la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, por el daño sufrido por el señor XXXX con ocasión de los retiros efectuados el día 29 de julio de 2013, según lo expuesto en la parte motiva.

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013 – 0541.- CUARTO: CONDENAR en consecuencia al XXXX a pagar al demandante XXXX, en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión, la suma de CIEN MIL PESOS

($100.000.oo) correspondiente a la diferencia entre los retiros de que fue objeto su cuenta de ahorros, frente al tope máximo diario permitido a través de cajero automático, y la suma de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS MCTE ($28.560.oo) por concepto de comisiones por las operaciones generadas sobre el tope máximo de retiro diario. A partir de entonces se generarán los intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

En firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

EL DEMANDANTE,

XXXX

ELAPODERADODE LA ENTIDAD DEMANDADA,

XXXX SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013 – 0541.-

SENTENCIA

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX,en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra

del XXXX, el 27 de septiembre de 2013 (fls. 1 y2), en procura de que se condene a la entidad financiera demandada a restituirle la suma de $1.500.000.oo sustraída de su cuenta de ahorros terminada en 5636 el 29 de julio de 2013 a través de cajero automático, junto con la suma de $36.720.oo por razón del valor de las comisiones cobradas por la entidad con la ejecución de las operaciones reclamadas. Como soporte de sus pretensiones expuso remitiéndose para el efecto a lo contenido en las reclamaciones elevadas a la entidad financiera, que en ningún momento ha prestado su tarjeta a otras personas aclarando frente a una transacción realizada el día 29 de julio de 2013 a través de un cajero automático ubicado en el Almacén Éxito del Portal del Norte de la ciudad de Bogotá, que si bien según la respuesta de la entidad a su petición de reintegro, aparece una persona extraña, “es un desconocido que se acercó por detrás y extendió la mano”. Mediante providencia del 8 de octubre de 2013 fue admitida la demanda (fl. 11), y una vez notificado el XXXX de la misma (fls. 14 a 18), dio oportuna contestación a la misma aceptando la existencia del contrato de cuenta de ahorros, aportó pruebas y propuso excepciones de mérito (fls. 19 a 31), respecto de las cuales no se pronunció el demandante (fls. 56 y 57). Surtido el trámite anterior, la Delegatura convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo

439 del Código de Procedimiento Civil (fl. 58), que se inició el pasado 11 de diciembre (fl. 63), en la cual, se declaró fallida la conciliación, se practicaron los interrogatorios de parte, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las partes y se abrió el proceso a pruebas. Cerrado el debate probatorio en la presente audiencia, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre el señor XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 y tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Consideraciones sobre el caso concreto

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Continuación audiencia 2013 – 0541.- A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros celebrado entre el señor XXXX y el XXXX, corresponde a la Delegatura establecer si la realización de cuatro operaciones a través de cajero automático el 29 de julio de 2013, con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros del demandante, por un valor total de $1.500.000.oo y que éste desconoce haber efectuado, constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales del XXXX De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”, o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, y más recientemente en sentencia T-585 de 2013 con ponencia del Magistrado Nilson

Pinilla Pinilla según la cual “conforme lo ha expuesto esta Corporación, la función bancaria no es igual a las demás actividades que realizan los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, como quiera que el artículo 335 superior califica dicha actividad como de interés público por lo que se orienta a la búsqueda del interés general. La referida disposición constitucional también restringe el acceso a la prestación de los servicios financieros en la medida en que exige la autorización previa del estado para su ejercicio. Esta limitación tiene como fundamento el alto riesgo social que implica esta actividady la consecuente necesidad de asegurar la confianza pública en el servicio”. Ahora bien, en el presente caso, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre el señor XXXX y el XXXX, identificado con el número 5636, como fue aceptado por las partes en audiencia al momento de establecer los hechos en que se encontraban de acuerdo y según solicitud de servicios financieros suscrito por el actor el 24 de septiembre de 2008 (archivo “098-141 – Certificado de Productos – Servicios Recibidos – 24-09-2008” CD FL. 55) . Tampoco se discute que el 29 de julio de 2013, desde la mencionada cuenta de ahorros se realizaron cuatro retiros a través del cajero automático No. 1226 del XXXX ubicado en la ciudad de Bogotá en la Carrera 13 No. 14 – 94, por un valor total de $1.500.000.oo (carpeta certificaciones CD FL. 55), las cuales desconoce el actor haberlas realizado o autorizado a partir de lo cual solicita se declare la responsabilidad contractual de la entidad demandada.

En esta medida, en orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las operaciones objetadas por el demandante, el Despacho examinará las pruebas recaudadas, así como la actuación surtida, aspectos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado, pues concernía al XXXX acreditar dentro del presente proceso: (i) el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y, (ii) que quien realizó los retiros a través de cajero automático, actuó con autorización del cuentahabiente o por haber éste realizado una conducta culposa u omisiva en contravía de sus obligaciones contractuales. En cuanto al primer aspecto, esto es, el cumplimiento de las obligaciones de la entidad demandada, es de recordar que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, posición contractual, etc. En torno al estándar de diligencia propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas de guarda, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), incorporando en su artículo 5° un conjunto de derechos, vigente “durante todos los momentos de

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013 – 0541.- su relación con la entidad vigilada”. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Al respecto, se tiene que la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, que comprenden obligaciones generales y específicas que deben seguir las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes (Vb.gr. Cajeros Automáticos), toda vez que como se precisó líneas anteriores, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. En el presente asunto es importante resaltar que para efectos de determinar precisamente el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad a cargo del XXXXy a partir de lo cual sustentó las excepciones que denominó “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la

entidad financiera demandada” y “Cumplimiento del XXXX en la Seguridad y Calidad de la Información”, aportó al proceso en archivo Excel denominado “MOV Y LOG” (CD fl. 55) que refleja los movimientos de la cuenta del cliente desde el 5 de enero de 2011 y hasta el 31 de agosto de 2013, el cual, analizado junto con lo declarado por el demandante en su interrogatorio de parte (minuto 11:44 CD fl. 70)y la documental obrante a folio 55 del plenario (CD carpeta “certificaciones”), encuentra la Delegatura lo siguiente: El demandante usaba con frecuencia el canal de cajero automático. Usaba cajeros de las redes identificadas como “ATH” y “AVV”. Sólo el día 29 de julio de 2013, se registraron transacciones cuyo origen es identificado como “SVB”. Solía realizar retiros por sumas de hasta $400.000.oo. y en pocas oportunidades por sumas superiores. No realizaba más de 2 o 3 transacciones diarias. El día 29 de julio de 2013, se registraron siete operaciones monetarias, de las cuales tres no son desconocidas por el demandante y fueron ejecutadas entre las 13:43:44:98 a las 13:50:01:00 horas desde un dispositivo identificado como “ATH” por un valor total de $600.000.oo, sin generar costo alguno por comisión. Las cuatro restantes son objetadas por el demandante y se realizaron en cuantías de $720.000.oo a las 14:02:19:00 horas, $720.000.oo a las 14:02:54:00, la tercera por

$40.000.oo a las 14:04:58:00 y la última por $20.000.oo a las 14:05:28:00. Adicionalmente, a las 14:03:32, 14:03:52, 14:04:18, 14:04:39 y 14:05:58 horas, se realizaron cinco intentos de retiros por valores de $520.000.oo, $320.000.oo, $160.000.oo, $120.000.oo y $20.000.oo, los cuales no pudieron llevarse a cabo según los registros fílmicos de la operación, por cuanto “EXCEDE CUPO DE RETIROS”. Estas como las cuatro operaciones monetarias no reconocidas por el demandante, generaron un costo de comisión de 4.080 pesos cada una, para un total de $36.720.oo. De lo anterior resulta que el demandante, pese a usar frecuentemente el canal de cajero automático, acudía a los cajeros de entidades que conforman el Grupo Aval –como lo es la pasivay no realizaba transacciones por los montos máximos permitidos por la entidad financiera -que según lo manifestado por su representante legal en interrogatorio de parte-, para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, 29 de julio de 2013, ascendía a la suma de $2.000.000.oo diarios (CD fl. 70 minutos 52:38 y01:02:45)-,razones estas para que las transacciones reclamadas para el XXXX, inclusive desde la primera de ellas, no resultaran usuales dentro de su hábito transaccional (minuto 48:57). Frente a estas situaciones, la Circular Básica Jurídica precitada entre los requerimientos mínimos de seguridad y calidad, exige de las entidades: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de

canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013 – 0541.- que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” (Subrayado fuera del texto. Num. 3.1.12) y, (ii) identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). Sobre el particular, el representante legal del XXXX resaltó que el sistema denominado “POINTER” con que cuenta la entidad, por razón del “monto y cajero” de las operaciones reclamadas (minuto 49:50, fl. 70), alertó a las 2:15 de la tarde sobre las mismas, en virtud de lo cual intentaron comunicarse con el cliente, sin embargo, no fue posible, consecuencia de lo cual se procedió al bloqueo de la cuenta (minuto 43:49 fl. 70), manifestación, que igual encuentra sustento en la documental aportada con la contestación de la demanda (CD fl. 55 archivo “RE: validación transacciónJorge E XXXX – Mensaje (HTML)”). Ante lo anterior y de cara a los deberes de la entidad financiera, observa esta Delegatura que pese

a su inusualidad y la generación de las alertas por parte de los sistemas de seguridad del XXXX, éstas sólo se generaron aproximadamente 10 minutos después de que cursó la última operación objetada(14:05:58 horas), luego de lo cual se procedió a contactar al señor XXXX, y no siendo posible, al bloqueo de la cuenta, contrario a lo manifestado por el demandante en el sentido que fue él quien procedió al bloqueo de la cuenta el día 30 de julio de 2013 a través del sistema de atención telefónica del Banco, luego de percatarse del dinero faltante en su cuenta (minuto 07:40 fl. 70). Lo cierto es, que en este caso, la imposibilidad de que se realizaran más retiros el 29 de julio de 2013, no obedeció a un bloqueo de la cuenta de ahorros de que es titular el señor XXXX, sino a que los montos solicitados, como registran las certificaciones y registros fílmicos aportados con la contestación (CD fl. 55 carpeta “Certificaciones”), “EXCEDEN CUPO DE RETIROS”, pues téngase en cuenta que el demandante previamente, entre las 13:43:48 y las 13:50:10 horas, realizó tres retiros por valor total de $600.000.oo, razón para que sólo pudiese realizarse posteriormente dos retiros por máximo $1.400.000.oo, dado el límite de monto para transacciones por cajero, que como se señaló, ascendía a $2.000.000.oo De allí, que encuentre el Despacho que la confirmación de las operaciones o el bloqueo de la cuenta, no fueron las que impidieron que se sustrajeran de la cuenta sumas superiores a las

reclamadas, y por el contrario se evidencia, que se permitió el día 29 de julio de 2013, realizar operaciones que inclusive superaban el monto máximo permitido para operaciones a través de cajeros automáticos en cuantía de $100.000.oo pesos, restándose con ello sentido a parámetros de seguridad que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros, como es el caso de las reglas establecidas por la entidad para el retiro de depósitos (artículo 16 del reglamento de depósitos). Basten las anteriores consideraciones para concluir que las acciones emanadas del XXXX frente al caso concreto no cumplió con los deberes que le son exigibles contractualmente en virtud de su especial responsabilidad, lo que necesariamente conlleva a que las excepciones denominadas “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada” y “Cumplimiento del XXXX en la Seguridad y Calidad de la Información”, no enerven por sí mismas las pretensiones de la demanda. No obstante lo anterior, y en consideración al segundo aspecto planteado, esto es, la acreditación por parte del Banco demandado de que su cuentahabiente actuó con culpa o incumpliendo las obligaciones que contractualmente le resulta propias, la entidad financiera en defensa de la ausencia de su responsabilidad, invocó la excepción de mérito que denominó “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, sustentada en que el demandante permitió –en contravía de las recomendaciones de seguridad impartidas por la entidad-, que un tercero durante la última

operación realizada con anterioridad a las reclamadas interviniera durante la operación y accediera en consecuencia a su información confidencial y tarjeta débito, situación completamente irregular SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013 – 0541.- que debió alertar, incumpliendo además con ello sus obligaciones contractuales consistentes en la custodia y uso adecuado de la tarjeta débito que le fuera entregada por la entidad financiera y la clave que debía asignar en forma personal e intransferible. Sobre el particular se itera, que si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, ello no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (ii)“observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del

artículo 11 Ley 1328 de 2009). A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil diez (2010) señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 2010-00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). Sobre el particular, obra en el proceso el “REGLAMENTO DE DEPÓSITOS A LA VISTA EN MONEDA LEGAL – CUENTA MÓVIL” (fls. 47 a 52), que establece en su artículo 26 las obligaciones de la demandante que se relacionan a continuación, y lasque desde ya se advierten no resultan abusivas dado que no genera un desequilibrio entre las partes ni exonera al Banco de

responsabilidad ni limita el ejercicio de los derechos de la consumidora a la luz del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009: (numeral 26.4)“Asignar de manera personalísima las claves o contraseñas de los diversos medios y canales para el manejo de la Cuenta Móvil y cambiarlas por lo menos una vez al mes”. (numeral 26.5) “Abstenerse de dar a conocer a terceros las claves o contraseñas de manera voluntaria o por negligencia, impericia o descuido”. (numeral 26.6)“Abstenerse de permitir la utilización o manipulación de los medios y/o canales electrónicos destinados al manejo de la Cuenta Móvil por parte de terceros o darles un uso distinto”. En el presente asunto, de acuerdo con el material obrante en el proceso se observa, que según la documental contenida en el archivo PDF denominado “Certificado de Productos – Serv. Recibidos – 2409-2008” (CD fl. 55), y que aparece suscrito por el actor, el cual no fue desconocido por el mismo, éste recibió los documentos contentivos de las “condiciones, obligaciones y compromisos” y que según lo declarado en interrogatorio de parte rendido ante esta Delegatura, aceptó conocer exponiendo algunas de sus obligaciones como la de no dar su clave a persona desconocida y no prestar su tarjeta débito (minutos 20:48 y 23:20 fl. 70), en consecuencia, era de conocimiento del actor, sus obligaciones y los cuidados en el manejo de su tarjeta y clave, los cuales deben ser confidenciales y no deben ser expuestos ante terceros. Al respecto, según el informe de seguridad correspondiente (fls. 68 y 69 y carpeta “Solicitudes y

Respuestas” en CD fl. 55), para realizar las operaciones objeto de la demanda, se insertó la información de la tarjeta débito y la clave personal, razón para que las transacciones cursaran exitosamente, lo que permite a la pasiva concluir apoyado en los registros fílmicos allegados al SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013 – 0541.- proceso junto con dicha investigación y respuesta a las reclamaciones elevadas por el demandante, que los ejecutores de la transacción reclamada, tuvieron acceso a la información de la tarjeta de su cliente y a la clave personal. Se encuentra demostrado en el proceso que el 29 de julio de 2013 durante la retiro a través de cajero automático No. 2957 ubicado en la Calle 175 No. 22 – 13 de esta ciudad (Éxito Express Bogotá Norte) a las 13:50:10 horas por valor de $100.000.oo, el señor XXXX permitió que un tercero manipulara directamente el cajero en el que se encontraba realizando la operación, sujeto que se encontraba muy cerca del demandante y atento a la información digitada por este, tomando en sus manos inclusive una tarjeta que inserta en el dispositivo y los recibos expedidos por el cajero y, en general, se evidencia una interacción total durante la transacción (archivos “certificación tx no reclamada” y “Registro fotográfico tx no reclamada” en CD fl. 55) Sobre el particular, manifestó el señor XXXX en su interrogatorio de parte que “en ese momento había mucha gente y llega uno a un cajero de un centro comercial del éxito de la 180 y es donde circula

mucha gente… ni me fije... dicen que se me acercó una persona que yo no conozco y lo vi fue en una foto que mandó el Banco que estiró la mano… si se ve la persona que estiró la mano… si vio mi clave… no sé cómo la vieron… ellos tienen sus patrañas” y añadió que “Algo me dijo y yo le dije perdón! Y no más… saqué el dinero y me fui a hacer la compra que tenía que hacer y no más… me olvidé del tema” (minutos 13:38 y 15:14 CD fl. 70) Conforme con lo anterior, las obligaciones contractuales a cargo del demandante, así como las recomendaciones de seguridad para el uso de cajeros automáticos, no fueron atendidas por el señor XXXX, quien permitió que otra persona conociera su información personalísima que se había obligado a guardar en reserva, al tiempo que desatendió las recomendaciones de seguridad que la entidad financiera imparte a sus clientes para el manejo de la información con la cual se llega al uso de sus recursos, poniéndose de esta manera en situación de riesgo para que su información fuera tomada por terceros con efectos como los que se reclaman en la demanda. Al respecto debe resaltarse, que de nada sirven los requerimientos mínimos de seguridad que están llamados a cumplir por parte de las entidades vigiladas, si los consumidores hacen caso omiso de las obligaciones que en materia de seguridad están llamados a atender. De esta manera, se encuentra acreditado que, justo antes de las transacciones reclamadas, el demandante de manera imprudente permitió que un tercero permaneciera con él durante la operación momento en el que el sujeto pudo acceder a toda su información, circunstancia que

resulta contraria a las obligaciones de seguridad que legal y contractualmente le son exigibles, alno observarel deber de guarda y custodia de la tarjeta débito entregada para el manejo de su cuenta, conducta que incide en el ámbito del incumplimiento contractual y hac