SFC - Privatización de entidades financieras. Gravámenes sobre acciones adquiridas Concepto Nº 95009410-2. Mayo 31 de 1995. id95009410

PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS, GRAVÁMENES SOBRE ACCIONES ADQUIRIDAS Concepto Nº 95009410-2. Mayo 31 de 1995.

SÍNTESIS: Procesos de privatización. Finalidad del literal g), artículo 10, del Estatuto Financiero. [§ 0211] EXTRACTOS.-«(...) Restricciones relativas a los gravámenes sobre activos de los bancos. Con base en lo dispuesto en el literal g) del artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a cuyo tenor los establecimientos bancarios "(...) No podrán otorgar hipoteca o prenda que afecte la libre disposición de sus activos, salvo que se confiera para garantizar el pago del precio que quede pendiente de cancelar al adquirir el bien o que tenga por objeto satisfacer los requisitos generales impuestos por el Banco de la República, por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o por las entidades financieras de redescuento para realizar operaciones con tales instituciones,…", se plantea la tesis de que la prohibición se fundamenta en un espíritu de regulación prudencial que trata de evitar que sobre la institución financiera recaigan riesgos adicionales no previstos, y tampoco revelados, como los que se derivarían de constituir gravámenes sobre sus demás activos.

Al respecto, entiende esta Superintendencia (...) que el planteamiento anterior se orienta a establecer la viabilidad jurídica de poder gravar con prenda o hipoteca cualquier activo de un establecimiento de crédito, aspecto que merece los comentarios que a continuación se exponen: Del texto de la norma transcrita se desprende que la prohibición allí contenida tiene

como propósito esencial proteger el patrimonio de los establecimientos bancarios, a través de la limitación al gravamen de sus activos, lo cual se concreta más exactamente en la imposibilidad de obtener financiación con garantía de los mismos y, en consecuencia, conduce a que las entidades realicen con cargo a sus propios recursos la inversión o adquisición de nuevos bienes. Es claro, entonces, que protegiéndose el patrimonio de las entidades crediticias se salvaguarda el interés de quienes depositan su confianza en el sector financiero, pues en la medida en que los activos del banco se encuentren libres de gravámenes, así mismo se disminuye el riesgo de exposición de los dineros entregados al banco por los usuarios del servicio. No obstante la anterior precisión, para discernir la finalidad y el sentido del precepto legal en cuestión se debe acudir al espíritu que lo inspiró. En este sentido, es necesario recordar el diagnóstico que la misión Kemmerer efectuara en su momento acerca de la situación del sistema financiero, conforme al cual existían grandes defectos en la legislación entonces vigente, siendo uno de los más sobresalientes el hecho de que a los bancos se les había otorgado facultades demasiado amplias, situación que conducía a un sistema poco seguro y riesgoso, lo que hizo imperioso que en la exposición de motivos de la Ley 45 de 1923, al explicar la razón de ser de las normas imperativas y restrictivas del capítulo III, referente a los bancos comerciales, se argumentara: "los bancos son fideicomisarios de los fondos depositados en ellos, y el cumplimiento de tal fideicomiso exige que tales fondos sean invertidos acertada y seguramente. Aquellas

facultades envuelven grandes riesgos, y si se ejercen por los bancos son una fuente de peligro constante para el público. La misión recomienda que las facultades de los bancos se limiten por la ley, como establece este artículo”. El anterior principio mantiene su identidad en la legislación vigente, valga decir, en los postulados de la Ley 35 de 1993, la cual al fijar los objetivos de la intervención estatal en la actividad financiera, entre otras, dispuso en su artículo primero, de una parte, que en el funcionamiento de dicha actividad debían tutelarse adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas y, por otra, que deben contar con niveles adecuados de patrimonio para salvaguardar su solvencia, 10 que involucra necesariamente la calificación y el grado de compromiso de sus activos. Luego, si el propósito de la norma es brindar la máxima seguridad a los ahorradores y depositantes en general, esto es, que contiene un criterio eminentemente prudencial, el mismo no se lograría si, eventualmente, pudiera gravarse libre e indiscriminadamente cualquier activo de la entidad. Esta afirmación es corroborada por el doctor Néstor Humberto Martínez Neira en su libro "Sistemas financieros", quien sobre el particular expresa: "... Con el ánimo de velar por que los activos de las instituciones financieras guarden un grado de liquidez razonable, que les facilite la atención de sus obligaciones para con el público, también se ha difundido la prohibición de que los establecimientos

crediticios constituyan gravámenes sobre sus propios bienes, situación jurídica que se presenta en varias legislaciones de nuestro continente como es el caso de Argentina, Bolivia, Chile, México y El Salvador, toda vez que su origen es de norma prudencial". (Martínez Neira, Néstor Humberto. Sistemas financieros. Biblioteca Felabán, 1994, pág. 257). ... dicha norma envuelve en sí misma dos excepciones a la prohibición general, las cuales deben interpretarse en forma restringida como corresponde a la naturaleza de esta clase de disposiciones. Para el cuestionamiento bajo examen cabe únicamente ocuparnos de la primera de ellas, esto es, que los establecimientos bancarios “...no podrán otorgar hipoteca o prenda que afecte la libre disposición de sus activos, salvo que se confiera para garantizar el pago del precio que quede pendiente de cancelar al adquirir el bien...". Se deduce del citado texto que podrá imponerse gravamen a un bien siempre y cuando la limitación al dominio se realice exclusivamente como contrato accesorio de garantía sobre el objeto adquirido, habida consideración que la norma es clara en señalar cómo, la garantía debe utilizarse para cubrir la parte del precio que falta por pagar. Esto significa que la excepción sólo puede aplicarse para el bien adquirido en particular y no para otro. Y es que no puede darse otra interpretación a la norma bajo estudio, pues la misma no habla de que la entidad pueda gravar cualquier activo para garantizar el pago de otro adquirido, ya que dentro de tal redacción sí cabría la posibilidad de acudir a otros bienes, pero desde luego éste no es el caso del texto que se examina. Dicho en otros términos, la norma proscribe lo más y admite lo menos, valga decir,

prohíbe el gravamen sobre todos los activos salvo que se trate del activo adquirido, y sólo para los fines allí establecidos. De acuerdo con el análisis efectuado, la norma comentada autoriza para que se entregue en hipoteca o prenda un activo con el fin de garantizar el pago del precio que queda pendiente al adquirirlo, pero la excepción no es aplicable a otros activos y no puede afirmarse que la extensión de su aplicación quede naturalmente comprendida en dicha excepción en la medida en que la norma lo que pretende es limitar esa generalidad de la posible afectación de todos los activos. Efectuar interpretación diferente a la aquí expuesta implicaría convertir la excepción en regla general, porque ante cualquier adquisición de bienes todos los activos podrían quedar afectos a ser gravados, finalidad que no fue la pretendida por el legislador según se ha dejado atrás expuesto. En resumen, si la prohibición a que alude el artículo 10, letra g) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tiene como génesis un criterio eminentemente prudencial, esta Superintendencia concluye, que la hipoteca o prenda a que se refiere la norma en mención sólo puede otorgarse respecto del bien cuyo precio quede pendiente de cancelar y, en consecuencia, no es procedente gravar otra clase de activos conforme se sugiere en su consulta, pues ello -se recaba-se opondría a la finalidad para la cual fue concebida. El bien nuevo adquirido, gravado o no, aumenta los activos del banco. Manifiesta usted que resulta obvio que si se está adquiriendo un activo determinado se encuentre procedente gravarlo en respaldo de la obligación contraída, pues, aun cuando la garantía limita su libre disposición, el bien gravado entra a aumentar los

activos de la entidad bancaria. Con fundamento en esta premisa concluye que no existe objeción alguna para que un banco entregue en garantía de un crédito las acciones adquiridas en un proceso de privatización. A este respecto puede afirmarse que la conclusión planteada no merece reparo, habida cuenta que, desde el punto de vista contable, la adquisición de un nuevo bien por parte de la entidad financiera incrementa sus activos y, legalmente, nada se opone a que el mismo pueda ser gravado para garantizar el pago del precio, aun en tratándose de acciones. Prueba de lo anterior la constituye el hecho de que de tiempo atrás, las disposiciones que han reglamentado la adquisición de acciones en desarrollo de procesos de privatización han admitido dicho gravamen. (...). ¿Existe diferencia entre otorgar garantía para el pago del precio del bien cuando se trata de una venta a plazos o de un crédito directamente vinculado a la compra, como ocurre con las privatizaciones? De acuerdo con su planteamiento, en cualquiera de los dos casos que se señalan es factible que se entreguen en prenda las acciones que se pretenden adquirir, así como gravar cualquier otro activo. Sobre el particular, esta Superintendencia considera que si bien es jurídicamente viable entregar en prenda las acciones en cuestión, así se trate de una venta a plazos o de un crédito contraído para su adquisición, no por ello se desvirtúan los argumentos expuestos en el punto primero, en el sentido de que sólo es posible gravar el bien objeto de compra y no cualquier otro activo. Los programas de venta del fondo de garantías. Finalmente, Indaga usted si en opinión de la Superintendencia Bancaria las

condiciones fijadas en los procesos de privatización constituyen "(…) requisitos generales impuestos por (…) el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para realizar operaciones "con dicha entidad, según lo señala el mencionado literal g) del artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En su criterio, como quiera que en la actualidad el programa de venta es diseñado por el Fogafin, lo aprueba el Consejo de Ministros y lo adopta el Gobierno Nacional, es dicho fondo quien verdaderamente establece los requisitos generales para realizar operaciones con él cuando se adelantan programas de privatización y, por consiguiente, dichas condiciones se adecuan a la excepción establecida en la norma arriba citada A este respecto, cabe señalar que no puede desconocerse que antes de la Ley 35 de 1993 el programa era adoptado por dicho fondo y allí no existía asomo de duda de que se trataba de la excepción de ley arriba referida, toda vez que mediante el artículo 5º del Decreto 1892 de 1989, se le otorgaba al Fogafin la facultad de adoptar el programa de venta de acciones de instituciones financieras que fueran propiedad de dicho órgano y es así como bajo imperio de esta normatividad se llevaron a cabo las privatizaciones de algunos bancos, tal como usted lo anota. Empero, para los fines que nos ocupan cabe traer a colación las constancias que se dejaron en la ponencia para el primer debate del proyecto de la hoy Ley 35 de 1993, según las cuales la normatividad que nos ocupa es la respuesta a las imprecisiones que presentaba la Ley 45 de 1990 respecto de la enajenación de acciones del Estado en Instituciones financieras, y el hecho de que sea el Consejo de Ministro, quien en cada

caso particular apruebe la enajenación de estos bienes le imprime seguridad y respetabilidad a la decisión. Así las cosa, es en este punto donde surge el vacío legal que usted plantea en su comunicación respecto de la factibilidad que tiene una entidad financiera de entregar sus bienes en garantía, en cumplimiento a los requisitos impuestos en desarrollo de un proceso de privatización, sin importar quién sea el suscriptor del programa de venta de las acciones, es decir, sin que se tenga en cuenta quien sea el que impone dichos requisitos. Es allí donde es necesario recurrir al criterio de interpretación legal consagrada en el artículo 27 del Código Civil, esto es, que se debe acudir a la intención o al espíritu del legislador, que como bien quedó anotado, no es otra que brindarle una mayor segundad a los procesos de enajenación de acciones del Estado en instituciones financieras. Teniendo en cuenta lo anterior, en consideración de esta Superintendencia la norma en comento es expresa en establecer que el gravamen sólo es viable cuando sea citado el Fondo quien lo exija Así entonces toda vez que de conformidad con la Ley 35 de 1993, en armonía con el artículo 108 del Decreto 360 de 1995, las condiciones para la enajenación de acciones son fijadas por el Consejo de Ministros y no por el fondo de garantías, siendo la labor de este último la de proyectar y recomendar el programa de venta y en algunos casos su función se limita al cumplimiento de las obligaciones surgidas de una relación contractual, esta superintendencia deduce que los requisitos consagrados en los programas de enajenación de acciones definido por el Consejo de Ministros y posteriormente adoptados por el Gobierno Nacional no se pueden asimilar a las

condiciones generales que el fondo de garantías fija para realizar operaciones con dicho organismo, por cuanto, de un lado, la disposición no hace referencia expresa a que se trate de requisitos generales establecidos "en procesos de privatización" y, de otro, efectuar interpretación diferente equivaldría arrogarle al fondo facultades que de suyo son del Gobierno Nacional».