SFC - Recapitalización. Mecanismo de salvamento de las entidades financieras Concepto Nº 1998051421-1 Octubre 14 de 1998 id1998051421

RECAPITALlZACIÓN, MECANISMO DE SALVAMENTO DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Concepto Nº 1998051421-1 Octubre 14 de 1998

SÍNTESIS Prohibición de ordenar aumento de aportes de socios en entidades intervenlas. Oportunidad para ordenar la recapitalización. [§ 0216) EXTRACTOS -«(…) el Dancoop (hoy Dansocial) no puede ordenar un aumento en los aportes de los socios de la XX actualmente en proceso de intervención para administrar al amparo del instituto de salvamento previsto por los artículos 84-1 y 113-2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en ejercicio de las atribuciones hoy consagradas por el numeral 23 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, toda vez que ese mecanismo sólo puede ser adoptado como medida preventiva de la toma de posesión, esto es, antes de haber dispuesto la intervención de la entidad Vigilada, en ese entonces con base en la remisión contemplada por el artículo 16 del Decreto 1134 de 1989. No obstante, nada prohíbe que el agente especial designado por el Dancoop para la administración de la institución intervenida, en su carácter de representante legal proponga y promueva entre los asociados de la cooperativa, cualquier alternativa financiera o económica orientada a superar las situaciones que originaron la toma de posesión de la misma, entre ellas el incremento de los aportes Sociales ordinarios o extraordinarios, en ese caso, el aumento en ese sentido se originaría en una decisión voluntaria de los asociados con el objetivo de darle viabilidad financiera (XX) a la antes que en un acto de autoridad.

Ahora bien, las razones que fundamentan o Justifican el criterio anterior, mirado en el contexto legal de las instituciones financieras sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, son a saber: Objetivo de los institutos de salvamento. El artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagra como mecanismos de salvamento y protección de la confianza pública en las entidades financieras -en donde se maneja el concepto de capital respecto de las instituciones constituidas bajo la forma de Sociedades anónimas mercantiles-, las siguientes figuras: la vigilancia especial, la recapitalización, la administración fiduciaria, la cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimiento de comercio a otra institución; y la fusión. Por disposición expresa del legislador tales medidas son de carácter preventivo y tienen como finalidad Inequívoca evitar la toma de posesión de una entidad Vigilada por la Superintendencia Bancaria (EOSF, art 114), con lo cual se persigue como Objetivo general asegurar la confianza del público en el sistema financiero colombiano, y en particular proteger los recursos de sus ahorradores, acreedores y terceros de buena fe Así pues, la "recapitalización" entendida como mecanismo de salvamento está definida por el artículo 113-2 aludido, en los siguientes términos "La recapitalización es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria ordenar las

recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales" El artículo 84 del mismo régimen al regular la variación de capital por acto de autoridad, confiere al Superintendente Bancario la facultad de ordenar la capitalización de una entidad vigilada cuando juzgue que su capital ha caído por debajo de los límites mínimos establecidos por las disposiciones legales correspondientes o en sus estatutos Tal decisión, cabe aclarar de una vez, tiene como propósito que la entidad vigilada se ajuste a los montos mínimos de capital exigidos por las normas legales, así la sociedad no haya incurrido ni se prevea que va a incurrir, por el hecho de esa deficiencia, en causal de toma de posesión Por el contrario, la orden de recapitalización a que se refiere el incluso segundo del numeral 10 del mismo artículo, no es otra cosa que el instituto de salvamento regulado más adelante en el artículo 113-2 del estatuto, en cuanto tiene como finalidad "evitar que la entidad incurra en causal de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, o para subsanarla"

2. Oportunidad para ordenar "la recapitalización" como mecanismo de salvamento. Bajo el entendido de que la recapitalización es, como ya se vio, un mecanismo preventivo orientado a sortear la medida de intervención para liquidar o administrar, es evidente que su aplicación debe preceder a esta determinación administrativa en dos Situaciones concretas de una parte, para prevenir que la institución incurra en causal de toma de posesión -verbigracia la reducción del patrimonio neto por debajo del Cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, según lo

que dispone el literal g) del artículo 114-, y de otra, subsanar la causal en el evento de que ésta ya se haya configurado. No se debe pasar por alto que la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria constituye una medida extrema que, por sus efectos jurídicos y económicos frente a los ahorradores y acreedores, por lo general solo se debe adoptar como última alternativa o recurso legal de cara a asegurar la confianza pública en el sistema financiero, siempre y cuando se configuren los requisitos explícitamente definidos por el legislador. Lo anterior conlleva a entender que este organismo debe explorar y analizar, antes de ordenar la toma de posesión de la entidad financiera en problemas, la aplicación de uno o vanos de los institutos de salvamento previstos por el régimen financiero, con el fin primordial de prevenirla. Dicho en otras palabras, los mecanismos de salvamento y protección de la confianza pública en cuanto están dirigidos a evitar la toma de posesión, deben ser analizados y ordenados por la Superintendencia Bancaria -SI es de su competencia-en forma prevalente y con antelación a la toma de posesión de la Sociedad Vigilada Por consiguiente, si aplicados los salvamentos no se logra evitar que la institución incurra en la causal de toma de posesión, o si habiendo incurrido, no se consigue subsanar la causal, ni tampoco se concreta ninguna otra solución, no queda eventualmente vía distinta a la intervención. Bajo ese contexto, la facultad del Superintendente Bancario para ejercitar según la ley los mecanismos de salvamento propiamente dichos, únicamente puede darse

previamente a la toma de posesión, no después, En este orden de ideas, no es razonable que la recapitalización se ordene cuando ya la vigilada se encuentra intervenida, siendo que por imperativo legal ese instituto de protección precisamente tiene como objeto evitarla. Recapitulando, podemos afirmar que la facultad del Superintendente Bancario para ordenar la recapitalización se agota precisamente con la toma de posesión, en tanto en cuanto la finalidad de la primera medida es prevenir la segunda. Lo anterior no impide, como enseguida veremos, que el administrador de la intervenida analice con los accionistas, ahorradores y acreedores cualquier fórmula orientada a reanudar el desarrollo del objeto social de la entidad.

3. Facultades del administrador de la entidad intervenida. Dispone el numeral 2° del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que cuando se haya tomado la posesión de una institución vigilada para administrarla, se conservará dicha posesión hasta cuando se subsanen las causas que hayan dado origen a la adopción de la medida.

Si bien el régimen financiero no consagra un catálogo de funciones y atribuciones para el administrador de una entidad intervenida, es claro que las mismas se infieren en función del objetivo que persigue la medida administrativa, como es la de enmendar las causas generadoras de la intervención. En ese escenario puede el administrador, en su condición de representante legal de la entidad intervenida, promover cualquier acuerdo entre los accionistas para lograr que la institución supere sus dificultades financieras y económicas, y corrija los motivos de la toma de posesión».