SFC - Régimen de la responsabilidad financiera. Prácticas de protección propia de los consumidores financieros. Consecuencias por no contestación id2013-0068

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MINIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil trece (2013), siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del tres (3) de julio de la misma anualidad, la suscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, para lo cual será asistida por Rodrigo Artunduaga Castro profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y XXXX S.A.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX, actuando en nombre propio, presentó demanda el 27 de febrero de 2013 (fls. 1 y

1. en procura de que el BANCO XXXX reconozca y pague la suma de $400.000.oo pesos, retirados mediante cajero automático, el 1 de febrero de la misma anualidad, operación que cursó con cargo a la cuenta de ahorros del demandante, quien desconoce haberla efectuado.

Como soporte de sus pretensiones, expuso que es titular de la cuenta de ahorros No. XXXX, que el día 1º de febrero de 2013 realizó un retiro en el cajero automático del XXXX ubicado en la oficina de Normandía, consultando el saldo previamente, el cual superaba la suma de un millón seiscientos mil de pesos, pero al finalizar su transacción, este se había reducido por un retiro adicional de $ 400.000 que él no había realizado. Admitida la demanda, mediante providencia de 21 de marzo de la misma anualidad (fl. 12), fue notificada la entidad demandada en debida forma (fl. 13 a 16), quien no la contestó en término, todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 3 de julio (fls. 53 a 56). Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las mismas y se decretaron las pruebas pedidas por el demandante, así como las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

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1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de depósito de cuenta de ahorros No. XXXX, celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia, esto es entre el señor XXXX y el XXXX S.A., Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480.

Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura, delimitados los términos del litigio, dilucidar si la transacción realizada a través de cajero electrónico con cargo a la cuenta de ahorros del demandante el 1 de febrero de 2013, por un valor de $400.000.oo y que éste desconoce haber efectuado, constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales del XXXX S.A.

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura estudiará la relación contractual de las partes y el régimen de responsabilidad de la actividad financiera, aplicable al contrato suscrito entre las partes, para luego analizar el caso concreto.

3. El régimen de responsabilidad de la actividad financiera.

A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre el señor XXXX y XXXX S.A., se plantea la responsabilidad de la entidad demandada por el incumplimiento de las obligaciones que del mismo derivan, ante el desconocimiento del demandante de una operación monetaria por valor de $400.000.oo. De acuerdo con el anterior supuesto fáctico, la actividad financiera se evidencia en el presente caso por la celebración de un contrato de cuenta de ahorros o depósito irregular de dinero, contemplado y regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio, 126 y 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, contrato que como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. Para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable a XXXX S.A., por los hechos señalados, debe hacerse referencia al artículo 335 de la Constitución Política, el cual califica la actividad financiera como de “interés público”, toda vez que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público, requiriendo de previa autorización del Estado para su ejercicio.

Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública inmersa en su gestión, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. No obstante lo anterior, aunque la responsabilidad que se predica de las entidades financieras se analiza bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (expediente 2010-00320-00), máximo órgano de la jurisdicción civil, en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010, precisó: “…en todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar

algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad (…) ”. (Se destaca) Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

4. El caso concreto En el presente asunto no se discute que desde la cuenta de ahorros No. XXXX de XXXX S.A., cuyo titular es el señor XXXX, éste realizó una transacción por valor de $100.000.oo pesos, la cual cursó el día 1° de febrero de 2013 en un cajero de Normandía de esa entidad en la ciudad de Bogotá (9:18:51 horas), efecto de lo cual se tuvo por cierto tal supuesto fáctico al momento de fijar el litigio (fl. 54). Así también, se tiene que en la misma fecha y a cargo de la cuenta del demandante en el cajero automático No. XXXX (fl. 43), con una diferencia de segundos (9:18:43

horas), cursó una transacción por valor de $400.000.oo pesos, tal y como se refleja en el Log transaccional aportado al plenario (fl. 58), operación que es desconocida por el cuentahabiente, quien como consecuencia solicita se obligue a la entidad demandada al reintegro de este último valor. Así pues, en orden a eximir su responsabilidad, correspondía a XXXX S.A. acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que en cabeza del cuentahabiente se desplegó una conducta culposa u omisiva que diera lugar al daño que por vía jurisdiccional reclama. No obstante, de entrada cumple precisar que en contra de la pasiva, pesa un indicio grave derivado de no haber contestado la demanda dentro del término legal con que contaba, conforme quedó reseñado en el acta de inicio de la presente audiencia, celebrada el pasado 3 de julio. Al respecto, la contestación de la demanda corresponde a lo que se ha denominado una “carga procesal”, es decir, una actuación que el demandado puede ejercitar en desarrollo de su derecho constitucional de defensa y contradicción. La Corte Constitucional en sentencia C-1512-00 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), con fundamento en un análisis efectuado por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, definió las cargas procesales como: “…aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae

aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso. Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa.” (Subrayado fuera de texto original). De conformidad con lo anterior, el Código de Procedimiento Civil contempla dicha actuación como una carga, atribuyendo como consecuencia desfavorable ante su omisión la valoración como un indicio grave en contra del demandado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 95 de dicho Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ordenamiento. En este orden de ideas, el legislador impone una sanción probatoria al demandado que no contesta la demanda, pues al silencio que envuelve su inactividad se le otorga un primer grado de prueba de los hechos narrados en la demanda, a favor del actor y en contra de aquel. (LONDOÑO Jaramillo, Mabel, “Los indicios conductuales en el proceso civil”, en Revista Opinión Jurídica, Vol.5 N°10 Medellín jul./dic. 2006).

Sin embargo, como es lo cierto que es deber legal del juez buscar la verdad material de los hechos y circunstancias que componen las controversias puestas a su consideración, esta Delegatura en audiencia pública del pasado 3 de julio decretó de manera oficiosa el recaudo de sendos medios de prueba a fin de dilucidar el caso objeto de controversia. Al respecto, ha sido reiterativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional dentro de la cual se habrá de citar la sentencia T-264/09 M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, al señalar que “el decreto oficioso de pruebas, en materia civil, no es una atribución o facultad postestativa del Juez: es un verdadero deber legal. En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material. Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, la facultad oficiosa del juez, deviene en un deber derivado de su papel como director del proceso y de su compromiso por hallar la verdad como presupuesto de la justicia, especialmente, si se toma en cuenta que la ley no impuso límites materiales al decreto de pruebas por parte del juez, como sí ocurre en el caso de las partes” (Original sin negrilla). Así las cosas, dentro del material probatorio recopilado obra en el expediente el “CONVENIO DE

VINCULACIÓN PERSONAS NATURALES”, “CUENTA DE AHORROS” (fls. 39 a 42) dentro del cual literalmente se consagra que “…por la firma de este contrato EL BANCO posibilita a EL CLIENTE utilizar la cuenta de ahorros en los términos y condiciones que se establece en el Reglamento de Ahorro dictado por el Banco… que EL CLIENTE declara conocer y acepta en su integridad y que hace parte integrante de este contrato. Es entendido igualmente que la apertura de dicha cuenta posibilita a EL CLIENTE utilizar los medios electrónicos que se regulan posteriormente y a usar la tarjeta débito que le expedirá EL BANCO.” Del mismo modo, el documento en referencia contiene el “REGLAMENTO DE USO DE TARJETA Y NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN PERSONAL N.I.P. PARA SERVICIOS ELECTRÓNICOS” (fl. 41 a 42) en el cual se establece que “1. EL CLIENTE tendrá la posibilidad de utilizar los medios electrónicos en los cuales el NIP (Número de Identificación Personal o Clave Secreta), o las Tarjetas expedidas por EL BANCO sean instrumentos necesarios para realizar las distintas operaciones, órdenes y transacciones ofrecidas por EL BANCO, en los equipos electrónicos de su propiedad, o de terceros o de las redes o sistemas a los cuales EL BANCO este afiliado, o mediante la utilización de aparatos y redes de telefonía fija o móvil e internet.… 2… EL CLIENTE se obliga a mantener en absoluta reserva el NIP y la segunda clave si la hubiere, a fin que nadie más que él tenga acceso a los servicios ofrecidos.… . EL CLIENTE se compromete a acatar todas las medidas de seguridad que EL BANCO recomiende, con el fin de

garantizar que el uso de la tarjeta y el NIP será personal e intransferible.” (Resaltado fuera de texto original). De tales estipulaciones se deriva que la conducta desplegada por el señor XXXX, al momento en que ocurrieron los hechos que hoy son objeto de reclamo, debe ser analizada bajo la óptica de las transcritas obligaciones contractuales a las cuales adhirió el demandante al momento de suscribir dicho contrato. En este orden, de la revisión de los videos que contiene el CD que se incorporó al plenario a folio 63, el cual registra la grabación de las cámaras de seguridad de XXXX S.A. de los cajeros automáticos XXXX y XXXX, para la fecha y hora en que ocurrió la transacción desconocida por el cuentahabiente, específicamente de la carpeta “D:\EvidenceFiles\XXXX”, a partir del minuto 10:07, se evidencia que el demandante entra al cajero, contrario a lo por él manifestado al ser interrogado nuevamente por la Delegatura, introduce y retira su tarjeta débito en el lector de banda, momento en que una persona llama su atención y le señala el cajero contiguo, ante lo cual el demandante abandona el cajero en el que se encontraba y donde había abierto su sesión al introducir la tarjeta, sin proceder al cierre de la misma, retirándose a un cajero contiguo, permitiendo así que un tercero accediera a su cuenta. Al momento en que el señor XXXX introduce su clave en el nuevo cajerose observa que la persona que llamó inicialmente su atención, así como quien se encuentra en el cajero contiguo que inicialmente fue utilizado por el demandante, observan el momento en que

digita la clave, sin que este se percate de ello, facilitando el número al primero que hace uso de la Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA sesión inicialmente abierta por el titular de la cuenta, quien gestiona una transacción sin introducir el plástico pero sì digita la clave, realizando un retiro de fondos, todo lo cual acontece en un lapso no superior a 1 minuto y medio (fl. 63 a partir del minuto 10:07 de los 4 archivos de videos). Tal situación se ve reflejada en el Log transaccional aportado por el BANCO a solicitud de esta Delegatura, en donde se observa que la diferencia entre la transacción de $100.000.oo pesos, reconocida por el demandante y la de $400.000.oo pesos, desconocida por el mismo, se realizan de manera continua, cursando esta última de manera exitosa en el cajero contiguo al que se encontraba el señor XXXX. Similar conclusión refleja el informe interno presentado por XXXX S.A. (fl. 43) contentivo de las “TRANSACCIONES REALIZADAS Y RECLAMADAS POR EL CLIENTE”, que da cuenta de lo siguiente: NRO FECHA HORA CANAL NOMBRE DISPOSITIVO VALOR TRNX 1 20130201 91819 ATMPROPIO XXXX $ 2 20130201 91843 ATMPROPIO XXXX $ 400.000,00 3 20130201 91851 ATMPROPIO XXXX $ 100.000,00

TOTAL RECLAMADO $ 400.000,00

Adicionalmente en dicha investigación interna se refirió que “…las transacciones fueron realizadas en cajeros que están ubicados uno al lado del otro, donde indispensablemente para cada transacción se debe realizar todo el proceso normal, es decir, insertar tarjeta, digitar clave y demás datos que solicita el cajero y que solamente son de conocimiento del cliente… Por otro lado, entre estas transacciones puede existir una diferencia mínima de tiempo o incluso registrarse a la misma hora, si tenemos en cuenta que la hora de la transacción que queda registrada en el sistema es la hora en que dicha transacción es autorizada, independiente del tiempo que se tome en realizar los demás pasos como insertar la tarjeta, que el sistema realice la validación de la banda y clave, solicitud de la transacción a ejecutar, entre otras.” (fl. 43). Y es que pese a que el demandante al ser interrogado acerca de los hechos acontecidos el día en que se efectuó la transacción desconocida, manifestó que “..llegue después de las nueve y pico, no mire la hora, hice la fila común y corriente, y cuando yo veo que un señor no se demoró nada y yo le dije qué pasó?, dijo no hay tira, me regrese, pero solamente di un paso no más, no llegué a ese cajero, espere a que otro cajero se desocupara y pasé inmediatamente a él…” (fl. 56 a partir del minuto 2:25), lo cierto es que el video y demás pruebas documentales reflejan que el señor XXXX sí arribó al cajero, introdujo su plástico y segundos después abandonó el cajero en que se encontraba, sin cerrar la

respectiva sesión, lo que facilitó la acción de terceros. Ahora bien, el artículo 6º de la Ley 1328 de 2009 refiere como práctica de protección propia de los consumidores financieros, “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros“ y frente a lo cual en la página web de XXXX, http://www.XXXX.com/personal/, están publicadas las recomendaciones con el fin de que sus clientes prevengan fraudes como el que aquí se describe, el cual se denomina “Transacción abierta”, y que se define como “…una modalidad de engaño a los clientes en cajeros automáticos. Los delincuentes pueden usar técnicas de ingeniería social para engañarlos” y que ocurre “cuando el cliente se encuentra realizando una transacción con su tarjeta y es abordado por personas extrañas que, mediante engaños, logran que se pase para un cajero automático contiguo, dejando su transacción abierta en el primer cajero. El delincuente observa la clave del cliente cuando la está digitando y aprovecha para realizar una transacción simultánea en el cajero donde el cliente se encontraba inicialmente.” De lo anterior se evidencia que el demandante no observó las recomendaciones e instrucciones puestas a su disposición por el BANCO a través de la sucursal virtual de XXXX, situación que debió ser atendida por el consumidor conforme a lo pactado por las partes en el contrato de cuenta de ahorros suscrito y la normativa citada en precedencia. Así las cosas, como consecuencia de la inobservancia de las mismas, el señor XXXX no se percató de la modalidad de fraude a la que estaba siendo sometido el 1° de febrero de 2013, permitiendo a terceros, de manera involuntaria,

acceder a su información en un cajero electrónico con la sesión de su cuenta de ahorros abierta y, posteriormente, apoderarse de su clave personal, lo que concluyó en la transacción que hoy se reclama. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En virtud de lo expuesto, pese al indicio grave en contra de la entidad demandada por la no contestación de la demanda, como de lo probado en el plenario emerge con claridad que la consumación de la operación desconocida obedeció a un actuar propio del demandante, la Delegatura, en uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil declarará probada la excepción de INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DEL DEMANDANTE, defensa que tiene la virtualidad de denegar las pretensiones de la demanda. Finalmente, esta Delegatura no condenará en costas por no aparecer ellas causadas, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada de manera oficiosa la excepción denominada INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DEL DEMANDANTE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión queda notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen,

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

EL DEMANDANTE,

XXXX

LA REPRESENTANTE LEGAL JUDICIAL DE LA DEMANDANTE,

XXXX

EL APODERADO DE LA DEMANDADA,

XXXX

Asistió: RAC

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