SFC - Régimen de pensiones. Afiliación al sistema general Concepto Nº 97001581-1. Abril 30 de 1997 id97001581

RÉGIMEN DE PENSIONES, AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL Concepto Nº 97001581-1. Abril 30 de 1997.

SÍNTESIS: Régimen de prima media con prestación definida. Efectos de la afiliación al sistema general de pensiones. Trabajadores pensionados. Imposibilidad de su ingreso al régimen de prima media con prestación definida. Posibilidad de ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad. [§ 0220] EXTRACTOS.-«( ...) 1. Afiliación al sistema general de pensiones.

Efectos. De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 100 de 1993, el objeto del sistema general de pensiones es brindar a la población garantías encaminadas a protegerla de las eventualidades que se derivan de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones determinadas en la misma ley. Adicionalmente, con la citada ley se pretende que segmentos desprotegidos de la población, es decir aquéllos que no están cubiertos con un sistema de pensiones, progresivamente puedan estar amparados por este tipo de garantías sociales. Si bien es cierto que, salvo las excepciones consagradas en el artículo 279 de la citada ley, el sistema se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, esto no significa que el tratamiento sea uniforme para todos ellos. De ahí que, a manera de ejemplo, exista un régimen de transición aplicable a personas que cumplen con determinadas condiciones, las cuales no son del caso mencionar. En este orden de ideas, es decir no siendo uniforme el tratamiento que se debe dar a los diferentes grupos poblacionales, es pertinente tener en cuenta que según el artículo

15 de la Ley 100 de 1993, son afiliados al sistema general de pensiones en forma obligatoria: a) "Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo como servidores públicos", salvo las excepciones establecidas en la misma ley, y b) "Los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales". Por su parte, son afiliados en forma voluntaria: a) "Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos", y b) "Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro". Una de las principales obligaciones que se derivan de la afiliación al sistema es la de efectuar los aportes y cotizaciones obligatorias establecidas en la ley, la cual se extiende mientras dure la relación laboral y cesa cuando se reúnen los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensiona por Invalidez o anticipadamente, según establece el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 De lo expuesto hasta el momento se puede afirmar que con el reconocimiento de la pensión se obtiene el amparo contra las contingencias de vejez, Invalidez o muerte, lo cual constituye como inicialmente se mencionó y circunscritos únicamente a los aspectos individuales-el objeto o finalidad primordial del sistema general pensiones

2. Ingreso de los pensionados al Sistema General de Pensiones. (…) el artículo 40 del Decreto 692 de 1994 estableció que los "pensionados trabajadores", tanto del sector privado como del público, y "los pensionados a quienes se les reconoció la pensión con anterioridad al 10 de abril de 1994" se entienden incorporados al Sistema General de Pensiones. En cuanto tiene que ver con los pensionados de los regímenes excluidos de la Ley 100 de 1993, expresamente quedaron por fuera de esta incorporación Según lo anterior, la incorporación de que trata el precitado decreto opera para un determinado grupo de personas que tienen definida una situación individual y adquiridos unos derechos: los pensionados En cuanto tiene que ver con los efectos e Implicaciones de la incorporación que se viene comentando, es pertinente indicar que, además de las prestaciones adicionales y de prerrogativas como la mesada adicional o el reajuste pensional, en Virtud de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, las personas que se encuentren pensionadas por "jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos los órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general" conservan "todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores" 3 La consulta. 3.1. Imposibilidad de que los pensionados por vejez de régimen anterior ingresen al régimen de prima media. (…) los trabajadores afiliados al sistema, concretamente al régimen de prima media con prestación definida, una vez cotizadas las 1 000 semanas y habiendo cumplido 55

años de edad, si es mujer, o 60 años, si es hombre, que son los requisitos mínimos para acceder a la pensión por vejez, pueden seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, con el fin de aumentar el monto de su pensión o de completar los requisitos si fuere del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que al efecto establece "PAR 3°-No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso”. Como se puede apreciar, esta posibilidad está contemplada sólo para aquellas personas a quienes no se les ha reconocido su pensión de vejez, en cuanto tiene que ver con los pensionados, se puede afirmar que la posibilidad de continuar cotizando resulta en principio inaplicable ya que desde el punto de vista teleológico, es decir, de acuerdo con el propósito de la norma, los aportes o cotizaciones que por concepto de pensiones se realicen en este momento, no cumplen con la finalidad buscada y establecida en la ley, es decir que no constituyen un amparo adicional contra las contingencias cuya tutela es el objeto primordial del sistema general de pensiones, puesto que dichas contingencias, vale decir las de vejez, invalidez o muerte, se encuentran ya aseguradas con el reconocimiento pensional inicial. Ahora bien, desde el punto de vista legal y como complemento de la afirmación anterior es necesario recordar que, según lo establecido en el artículo 2° del Acuerdo 49

de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y adoptado mediante Decreto 758 del mismo año, están excluidas del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, "las personas que se hayan pensionado por el régimen de los seguros sociales obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o invalidez por riesgo común...", lo cual significa que estas personas no pueden continuar cotizando dentro del régimen de prima media; de ahí que en el parágrafo del mismo artículo esté consagrado el derecho de devolución de los aportes efectuados por personas exoneradas. 3.2. Ingreso de los pensionados al régimen de ahorro individual con solidaridad. (...) resulta pertinente analizar su situación frente al régimen de ahorro individual, manejado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, para lo cual es conveniente partir de la determinación de quiénes no pueden afiliarse a este régimen. De conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, están excluidos del régimen de ahorro individual: "a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público; b) Las personas que al entrar en vigencia al sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes".

La disposición transcrita excluye del régimen de ahorro individual con solidaridad, por un lado, a los pensionados por invalidez, lo cual está en consonancia con el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 cuando, en forma general y como característica del sistema general de pensiones, indica que ningún afiliado puede recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez. Por otro lado, la norma excluye a algunas personas por razón de la edad, dejándoles abierta la posibilidad de afiliarse al régimen en forma voluntaria cuando "decidan" cotizar como mínimo el número de semanas señalado en la disposición. Como corolario de lo expuesto hasta el momento se puede afirmar que los pensionados por el régimen de los seguros sociales obligatorios que accedan a una nueva vinculación laboral, no pueden afiliarse al sistema general de pensiones dentro del régimen de prima media con prestación definida, vale decir, no pueden afiliarse al Instituto de Seguros Sociales (L. 100/93. art. 52), ya que en forma expresa están excluidas de él en virtud de lo establecido en el Decreto 758 de 1990. En tal virtud, a los trabajadores pensionados bajo ese régimen únicamente les quedaría la posibilidad de afIliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre y cuando, además de no encontrarse excluidos de él por alguna razón de carácter legal (vb. gr., por estar pensionados por invalidez), en forma voluntaria y bajo los supuestos del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 decidan cotizar "por lo menos quinientas (500) semanas", caso en el cual podrían acceder a las prestaciones

consagradas en este régimen, previo cumplimiento de los requisitos legales pertinentes. Consecuencia necesaria de lo anterior es que los pensionados por el régimen de los seguros sociales obligatorios que accedan a una nueva vinculación laboral no pueden ser considerados "afiliados obligatorios" al sistema general de pensiones bajo e! alcance de! artículo 15 de la Ley 100 de 1993, ya que, como ha quedado establecido, sus aportes y cotizaciones por concepto de pensiones no se pueden utilizar para incrementar el monto de su pensión ni para, obtener el reconocimiento de otra pensión, es decir que para ellos el sistema bajo el cual han obtenido la pensión ha cumplido con la finalidad de cobertura de la seguridad social. De ahí que, atendiendo las especiales circunstancias de los pensionados, hayan sido "incorporados" al sistema para brindarles o hacerles extensivas algunas prerrogativas, tal y como se mencionó antes. Adicionalmente, en el caso de estas personas la selección de uno cualquiera de los regímenes del sistema, no es completamente libre y voluntario porque, de un lado, en virtud de expresa disposición legal están excluidos del régimen de prima media y, del otro, su afiliación dentro del régimen de ahorro individual-única posibilidad que les queda-, tiene unas características de voluntariedad que se traducen en el hecho de ser el pensionado quien decide si cotiza o no las quinientas semanas de que habla el artículo 61 de la ley en comento».