SFC - Régimen de responsabilidad de la actividad financiera. Contrato de depósito de cuenta de ahorros y las obligaciones de las partes. Obligacio id2013-0084

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: 2013-0084

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MINIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del veinticinco (25) de junio de la misma anualidad, la suscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, para lo cual será asistida por Gloria Lucía Cabieles Caro profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y XXXX S.A.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX actuando en nombre propio, presentó demanda el 11 de marzo de 2013 (fls. 1 a 4)

en procura de que el XXXX S.A. reconozca y pague la suma de $3.600.000.oo pesos, suma que le fuera sustraída de su cuenta de ahorros mediante 9 retiros a través de cajero automático, los días 28 y 29 de agosto de 2012, cada uno por valor de $400.000, operaciones que el demandante desconoce haber efectuado. Como soporte de sus pretensiones, expuso el señor XXXX, que el 28 de agosto de 2012, se acercó a efectuar un retiro en el cajero automático del Banco XXXX que se encuentra ubicado en la Cra. 7ª No. 156 – 78 a las 8:00 p.m. sin que ello fuera posible, razón por la que se dirigió al cajero de San Cristóbal en donde tampoco lo pudo hacer, situación ante la cual al día siguiente se acercó a la oficina Los Ministerios donde fue aperturada su cuenta de ahorros No. XXXX, lugar donde al entregar la tarjeta que se hallaba en su poder le informaron que pertenecía a otro señor y por una cuenta distinta a la suya. Admitida la demanda, mediante providencia de fecha 15 de marzo de 2013 (fl. 20), se ordenó notificar al XXXX S.A., quien dio oportuna contestación, aceptó la existencia del contrato de cuenta de ahorros y aclaró que conforme con la denuncia presentada el 29 de agosto de 2012, el demandante fue víctima del denominado “cambiazo”, circunstancia por la que, en su sentir, se desatendieron las recomendaciones de seguridad que el Banco le entrega a sus clientes para evitar esas situaciones (fl. 28). Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito

que denominó “1. Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales”, “2. Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del XXXX”, “3. El actor pretende beneficiarse de su propia culpa”, “4. No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad del XXXX”, “5. Falta de legitimación en la causa por pasiva”, y “6. Excepción genérica” (fls. 29 a 31). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, sin pronunciamiento de ésta, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 25 de junio (fls. 84 a 86). Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las mismas y se decretaron las pruebas pedidas por las partes, así como las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480

de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación negocial establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 19). Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley

1480. De esta manera, se encuentran reunidos los presupuestos procesales y no se observa causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, por lo que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

En este punto de entrada se advierte que la excepción denominada “Falta de Legitimación en la causa por pasiva” según la cual el actor ha debido dirigir su acción contra ATH por ser ésta la entidad que le “dispensó” el dinero, será despachada desfavorablemente, pues el vínculo contractual existe exclusivamente, entre el señor XXXX en calidad de cliente y el XXXX S.A, a quien el cliente le entregó la custodia de su dinero y es la entidad financiera la que pone a su disposición los medios para su utilización.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura, delimitados los términos del litigio, dilucidar si la realización de 9 transacciones a través de cajero electrónico con cargo a la cuenta de ahorros del demandante, los días 28 y 29 de agosto de 2012, por un valor total de $3.600.000.oo y que éste desconoce haber efectuado, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales del XXXX S.A.

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura estudiará el régimen de

responsabilidad de la actividad financiera, aplicable al contrato suscrito entre las partes y la relación contractual de las mismas así como sus obligaciones, para luego analizar el caso concreto.

3. El régimen de responsabilidad de la actividad financiera.

A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre el señor XXXX y XXXX S.A., se plantea la responsabilidad de la entidad demandada por el incumplimiento de las obligaciones que del mismo derivan, ante el desconocimiento del demandante de 9 operaciones monetarias por valor total de $3.600.000.oo. De acuerdo con el anterior supuesto fáctico, la actividad financiera se evidencia en el presente caso por la celebración de un contrato de cuenta de ahorros o depósito irregular de dinero, contemplado y regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio, 126 y 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, contrato que como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. Para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable al XXXX S.A., por los hechos señalados, debe hacerse referencia al artículo 335 de la Constitución Política, el cual califica la Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA actividad financiera como de “interés público”, toda vez que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público, requiriendo de previa autorización del Estado para su ejercicio. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública inmersa en su gestión, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. No obstante lo anterior, aunque la responsabilidad que se predica de las entidades financieras se analiza bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (expediente 2010-00320-00), máximo órgano de la jurisdicción civil, en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010, precisó: “…en todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar

algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad (…) ”. (Se destaca)

4. Las obligaciones de las partes en el contrato de cuenta de ahorros En virtud del contrato de cuenta de ahorros, el establecimiento faculta al cliente para realizar depósitos en dinero o cheque en su cuenta y consecuentemente realizar retiros de la misma, atribución que correlativamente obliga a la entidad y la convierte en deudora del cuentahabiente, para que siendo diligente en la custodia de esos dineros y en la prestación del servicio profesional que le fue autorizado, además de recibir los depósitos permita las operaciones de retiro de aquellos, a través de los diferentes canales que la entidad financiera ofrece para tal efecto.

Ahora bien, pese a su voluntariedad no puede perderse de vista que se trata de contratos de adhesión, que si bien están sujetos a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad que realiza la actividad financiera, para que sus clientes, a su elección, las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su

ejecución, como en su operación, así como que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. En consecuencia, atendiendo la prohibición del legislador acerca de la inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión, cualquier pacto o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). 4.1. Obligaciones para la entidad financiera: Frente al especial régimen de responsabilidad, dada la calidad de profesional experto que ofrece sus servicios de manera masiva y a través de un contrato de adhesión, como el que ocupa la atención de esta Delegatura, para el establecimiento de crédito surge el deber de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas” (se resalta y subraya), derechos del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009 y que de conformidad con lo normado en el literal f) del mismo precepto, resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras, amén que constituyen los parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas y que deben observarse “durante Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece el mismo canon normativo. Ahora bien, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, que comprenden obligaciones generales y específicas que deben seguir las entidades financieras según el tipo de canal (Oficinas, Cajeros Automáticos – ATM, POS – Incluye PIN PAD, Sistemas de Audio Respuesta – IVR, o Internet, entre otros), que ponen a disposición de sus clientes. Dentro de los estándares mínimos establecidos para la prestación del servicio en condiciones de seguridad y calidad, resultan relevantes para el presente análisis: “3.1.12. Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de medios, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos. “3.1.13. Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación de las operaciones que no correspondan a sus hábitos. (…) “3.4.4. Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos. (…)

3.4.6. Diseñar procedimientos para dar a conocer a los clientes, usuarios y funcionarios, los riesgos derivados del uso de los diferentes canales e instrumentos para la realización de operaciones.” Así, la implementación de las condiciones de seguridad transcritas, es parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera, pues con ellas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y del que consecuentemente se beneficia, razón por la que pese a la obligatoriedad de tales presupuestos técnicos, las entidades financieras pueden adoptar los procedimientos y mecanismos de seguridad que a su juicio estimen suficientes, para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. 1.2. Obligaciones para el consumidor financiero: Paralelamente a las obligaciones del Banco, corresponde a la cuentahabiente el deber de hacer buen uso de la cuenta de ahorros , i) revisando “ los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos”; ii) no revelando o compartiendo su clave personal, cambiarla regularmente, iii) evitando que terceros tengan acceso a los productos contratados con el banco, para lo cual, se deben, iv) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, prácticas de protección propias del consumidor financiero previstas en el artículo 6 de la Ley 1328 de 2009. Sin embargo, esta Delegatura advierte desde ya, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto en cita, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus derechos y tampoco

“…exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros”, sin perjuicio de las obligaciones que se contraen en virtud de los reglamentos aplicables a cada contrato en particular y siempre que no se trate de cláusulas abusivas. En el caso concreto, obra el CONTRATO PARA LA UTILIZACIÓN DE LA TARJETA DÉBITO – VISA ELECTRON XXXX, allegado por el XXXX S.A., en cuya cláusula séptima el cliente se obliga a “mantener el Número de Identificación Personal (N.I.P.) en la más absoluta reserva y secreto. Así mismo, EL CLIENTE se obliga a custodiar LA TARJETA con el debido cuidado” (fl. 103), al tiempo que en la estipulación décima cuarta del citado acuerdo se establece: “EL CLIENTE recibe la Tarjeta en estado Inactiva, y deberá activarla a través del sistema de Audio Respuesta Línea Verde. Además deberá firmarla inmediatamente y custodiarla de modo que ninguna otra persona pueda hacer uso de ella … EL Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA CLIENTE se obliga a cumplir con todas las medidas de prevención que se le indique (evitar ayudas de terceros, no perder de vista la tarjeta mientras realiza las transacciones, etc.)...” (Resaltado fuera del texto original). De otra parte, en el “Formato De Vinculación Persona Natural” (fls. 99 y 100), se consagra que “2. EL CLIENTE declara haber recibido de parte de EL BANCO y/o LA FIDUCIARIA información general acerca

de los reglamentos de las operaciones y servicios que EL BANCO y/o LA FIDUCIARIA ofrecen, cuyos reglamentos especiales se encuentran incorporados en el Reglamento Universal de Productos y Servicios de EL BANCO y/o LA FIDUCIARIA, publicados en la página de internet de EL BANCO y/o LA FIDUCIARIA, los cuales el cliente se obliga a consultar, leer y aceptar en su integridad y se consideran incorporados a este contrato”. Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

2. El caso concreto En el presente asunto no se discute que entre el XXXX S.A. y el señor XXXX, se celebró el contrato de cuenta de ahorros No. XXXX, para ser manejado con la tarjeta débito No. XXXX motivo por el cual se tuvieron por ciertos tales supuestos fácticos al momento de fijar el litigio (fl. 84v).

A este respecto debe precisar el Despacho que pese a que la prueba decretada de oficio fue la “copia de la solicitud de vinculación y contratación de la cuenta de ahorros que suscribió el demandante junto con los reglamentos que para el mes de agosto de 2012, eran aplicables a los contratos de apertura de cuenta de ahorros y tarjeta débito de que es titular el demandante”, los documentos allegados por el Banco, esto es, el Formato de Vinculación Persona Natural y Contrato para la utilización de la tarjeta débito Visa – Electron XXXX, obrantes a folios 99 a 103 del expediente, tienen como fecha

de diligenciamiento, el 29 de agosto de 2012, es decir, que no corresponden a los documentos suscritos en la fecha de vinculación del cliente sino a los que fueron diligenciados el día en que el demandante se acercó a la oficina a presentar su reclamación y devolver la tarjeta que tenía en su poder, pues según obra a folio 75 del expediente, en documento referenciado como CONOCIMIENTO DEL CLIENTE, emitido por XXXX, funcionaria del mismo XXXX S.A., se afirma que: “… el cliente XXXX identificado con cédula de ciudadanía No. 19.061.601, se vinculó a nuestra institución el 19 de mayo de 1998”. No obstante, los citados documentos gozan de aptitud probatoria para demostrar la existencia y las condiciones del contrato vigentes para la época de realización de los retiros reclamados, razón por la que habrán de ser tenidos en cuenta para el análisis que aquí compete, amén que ninguna de las partes refutó su contenido y alcance. De otra parte, también constituye un hecho no debatido que con cargo a la cuenta de ahorros del demandante, se efectuaron 9 retiros, eventos que se reflejan en el log transaccional aportado al plenario (fl. 115), cuyo valor asciende a $3.600.000, así: Fecha Hora Cajero Dirección Valor 1 28 de agosto de 2012 20:05 6581 ATH XXXX San Cristóbal $ 400.000 2 28 de agosto de 2012 20:06 6581 ATH XXXX San Cristóbal $ 400.000 3 28 de agosto de 2012 20:07 6581 ATH XXXX San Cristóbal $ 400.000

4 28 de agosto de 2012 20:29 6546 ATH XXXX Villa del Prado $ 400.000 5 29 de agosto de 2012 00:19 1004 Servibanca Cra.15 93B-13 $ 400.000 6 29 de agosto de 2012 00:20 1004 Servibanca Cra.15 93B-13 $ 400.000 7 29 de agosto de 2012 00:21 1004 Servibanca Cra.15 93B-13 $ 400.000 8 29 de agosto de 2012 00:35 1004 Servibanca Cra.15 93B-13 $ 400.000 9 29 de agosto de 2012 00:36 1004 Servibanca Cra.15 93B-13 $ 400.000 $ 3.600.000 Así pues, en orden a eximir su responsabilidad conforme al régimen que se expuso en precedencia, correspondía al XXXX S.A. acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que en cabeza del cuentahabiente se desplegó una conducta culposa u omisiva que diera lugar al daño que por vía jurisdiccional reclama. Ahora bien, como se anotó al inicio de esta decisión, el artículo 6º de la Ley 1328 de 2009 refiere como práctica de protección propia de los consumidores financieros, “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”,,

frente a lo cual en la página web del XXXX S.A. https://www.XXX.XX están publicadas algunas recomendaciones con el fin de que sus clientes prevengan fraudes, mencionando que: “cuando haga uso de su tarjeta en cajeros automáticos verifique que no haya objetos extraños y nunca acepte ayuda de terceros” y, “nunca pierda de vista su tarjeta.” En esta medida, conforme a lo pactado, el cuentahabiente se comprometió a cumplir con el expreso deber de custodia y guarda que implica para el titular de la tarjeta, la diligencia, cuidado, esfuerzo y atención respecto del plástico y su correspondiente clave de seguridad, la cual tiene carácter confidencial y de su uso exclusivo, debiendo, además, seguir las medidas de seguridad que el Banco le proporcionaba. Al respecto, del material probatorio recaudado, específicamente del video del cajero automático número 2515 del Banco XXXX, ubicado en el Centro Empresarial North Point de la Cra. 7ª. con calle 156, correspondiente al reconocido por el demandante tanto en el hecho No. 1 de la demanda (fl. 1), como en la denuncia penal que instauró (fl. 17 y 46) y ratificado posteriormente en su declaración, el Banco XXXX remitió dos archivos que contienen el periodo comprendido entre las 7:00 y las 8:30 p.m. (fls 122 y 123), uno denominado Fascia en el que por la oscuridad solo es posible ver las luces de los carros que pasan sobre la carrera 7ª. y el otro denominado Dispensador en el que por estar enfocado hacia abajo permite identificar claramente los cuerpos de las personas que van ingresando y saliendo y la hora exacta de dichos movimientos. En este

video se pueden advertir al demandante compartir el espacio establecido para el cajero con otras personas, una de los cuales manipuló el dispositivo sin que el demandante hubiera concluido su transacción. Esta circunstancia encuentra igualmente respaldo en la denuncia penal presentada el 29 de agosto de 2012 a las 11: 21 a.m., por el señor XXXX, ante la estación E-17 de La Candelaria de la Policía Nacional, en la cual este indicó que: “… me encontraba en el cajero automático ATH del Banco XXXX, ubicado en la carrera 7 con Calle 156 me disponía a realizar un retiro pero no pude realizar el retiro ya que en varias ocasiones la operación no se pudo realizar y luego me decía que la tarjeta estaba bloqueada, luego llegó un señor a quien le cedí el turno este manifestó que no podía tampoco y me dijo que tenía la cuenta abierta que volviera a intentar y se fue ingresó al banco y luego regresó, yo no pude realizar el retiro, me dirigí a otro cajero ya también me decía que la clave era inválida, el día de hoy verificando en una oficina del XXXX donde me manifestaron que la tarjeta que yo tenía no era la mía…”. ((fls. 17, 46 y 47. Resaltado fuera del texto original) Frente a tal conducta, en el interrogatorio de parte llevado a cabo al inicio de esta audiencia el pasado 25 de junio, el demandante expresó “que iba a retirar $20.000, el cajero no leyó, yo me retiré, llegó un señor en un carro bien, y me dijo lo mismo, que mi tarjeta estaba inválida y al otro día me dijeron que la tarjeta que usted tiene no es la suya” (minuto 4:20), al tiempo que al ser preguntado sobre si se

había fijado que la tarjeta que tenía no correspondía con la que le había entregado el Banco manifestó que “yo en realidad no me fijé en la firma, yo llegué y metí ahí y al otro día fue que le dije a ella (refiriéndose a la funcionaria del banco que lo atendió) y ella fue la que me dijo que esa no era mi tarjeta, que me la habían clonado, me la habían cambiado o algo así” (minuto 9:10 del audio correspondiente) De igual forma cuando fue interrogado por el apoderado del banco, respecto al incidente que sufrió cuando se cruzó con un señor en el cajero de la Carrera 7ª. con calle 156 que le indicó que tenía la cuenta abierta, manifestó “él en principio no me dijo nada, se fue y volvió como yo también volví y lo único que me dijo es que parece que él sí hizo la transacción y me dijo que había un número ahí, el que yo le conté, que estaba en la pantalla azul, que estaba abierto con mi clave pero se borró inmediatamente” (minuto 14:50 del audio). Adicionalmente indicó: “sí me apareció el número de mi clave solito en la pantalla ahí nada más, pero se borró inmediatamente, pero yo no sé si sería ese señor el que me la cambió pero parecía una persona pues… y como yo me fui” (minuto 15:36 del audio). Así también, el señor XXXX aceptó en su declaración que el Banco le ha advertido sobre algunos lineamientos de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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seguridad para el uso de la tarjeta, y que le fueron suministrados al momento de entregarle el nuevo plástico (minuto 17:22). En el mismo sentido, el informe de seguridad allegado por al Banco demandado y obrante a folios 87 a 90 del expediente concluye que “en el análisis al log transaccional de la tarjeta XXXX, se evidencia que el cliente fue objeto de ingeniería social por parte de desconocidos quienes le cambiaron su tarjeta y copiaron la clave, hecho que les permitió retirar el dinero de su cuenta.” Así las cosas, puede concluirse que el demandante no observó las recomendaciones e instrucciones puestas a su disposición por el XXXX S.A. a través de la sucursal virtual, que debieron ser atendidas por el consumidor conforme a lo pactado por las partes cuando permitió a terceros, de manera involuntaria, ingresar y manipular el cajero donde se encontraba con la sesión abierta intentando realizar una operación, acceder a la tarjeta débito que le había sido entregada por el XXXX S.A. para el manejo de su cuenta de ahorros y a su información personal. Así mismo, toda vez que la tarjeta débito que presentó al Banco al momento de hacer su reclamación, no correspondía con aquella que le fuera entregada para el manejo de su cuenta de ahorros, se infirere que en alguna parte del deber de cuidado y custodia de la misma, falló la actividad del demandante pactada válidamente en su contrato con la entidad financiera, incumplimiento que le coloca en la posición de riesgo que se constituye en fuente del daño que ahora reclama. Por tal motivo, se declararán parcialmente probadas las excepciones denominadas por la defensa de la entidad demandada como: “Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales” y “El actor

pretende beneficiarse de su propia culpa”. Sin embargo, pese al incumplimiento contractual del extremo activo, también se advierte que dentro del proceso se acreditaron circunstancias que debieron llevar a que la entidad vigilada, identificara comportamientos inusuales en el manejo de la cuenta de ahorros perteneciente al demandante. En efecto, es un deber del Banco brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas” (se resalta), como se anotó al inicio de esta providencia. Al respecto, en lo que tiene que ver con el record transaccional del demandante, quien de acuerdo con la comunicación obrante a folio 75 del expediente, se encuentra vinculado mediante el contrato de ahorros XXXX con el XXXX S.A. desde el 19 de mayo de 1998, esto es, hace más de 15 años, acorde con el log transaccional remitido por el XXXX S.A. para su cuenta de ahorros, correspondiente al periodo comprendido entre el 14 de febrero y el 30 de agosto de 2012 (fls. 105 a 115), se extrae que: (cid:1) El demandante efectuó cambio de su clave el día 14 de febrero de 2012. (cid:1) Para el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2012 y el día en que se realizaron los retiros reclamados, se registran un total de 398 operaciones, de las cuales ninguna fue efectuada por valor de $400.000 que fue el monto de cada uno de los 9 retiros desconocidos por el cliente. (cid:1) El máximo valor retirado por el cliente para el periodo analizado, fue de $300.000 y ello ocurrió solo en 2 oportunidades, una el 6 de abril y la otra el 21 de junio.

(cid:1) De las 398 operaciones registradas solo 32 es decir, el 8.04% de ellas corresponden a valores iguales o s