SFC - Régimen de responsabilidad de la actividad financiera. Contrato de depósito en cuenta corriente. Obligaciones de las partes id2013-0155

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011

Y ARTÍCULO 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXXX

Demandante: XXXXXXXXX Demandado: XXXXXXXXX En Bogotá, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013) siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado veinte (20) de agosto, la suscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes

(…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre XXXXXX y el XXXXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora XXXXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra del XXXXXX solicitando se condene a la entidad demandada a restituirle, debidamente

indexado, el valor de las transacciones realizadas con cargo a su cuenta de ahorros los días 17 y 18 de julio de dos mil doce (2012). Como soporte de sus pretensiones, expuso que el 17 de julio de 2012 recibió tres mensajes en su celular informándole una clave temporal para transacciones por internet, que inmediatamente se comunicó al Banco e ingresó al portal de internet encontrando que se habían realizado siete (7) compras PSE por valor total de $6.230.735, las cuales no realizó ni autorizó. Por lo anterior, formuló la reclamación correspondiente, que el BANCO respondió negativamente no accediendo al reintegro solicitado, por razones que estima carentes de fundamento. Mediante providencia de fecha veinte (20) de mayo de 2013 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma la notificación, el XXXXXX dio oportuna contestación a la demanda, aceptó que durante “los días 16 y 17 de julio de 2012 se realizaron siente [sic] (7) transacciones de la cuenta corriente por valor de $6.230.737” (fl. 65), aunque precisó que el sistema generó 10 claves OTP y que “posterior a cada operación se remitió el correspondiente mensaje de notificación al celular registrado” (fl. 66), explicó, además, que el sistema pointer encontró “transacciones inusuales en el perfil de la demandante” (fl. 66), por lo cual se intentó comunicación con la demandante, que al no ser efectiva generó el “bloqueo preventivo (…) a las 12:31 am” (fl. 66). Enfatizó, que las transacciones por internet requirieron el número de

identificación, el número de producto a inscribir, la clave y el número de la tarjeta del cliente, información de conocimiento exclusivo del titular. Agregó que la demandante es “usuaria permanente de internet” (fl. 69), y que su conducta “es contraria a las prácticas de seguridad recomendadas por el Banco para el uso del canal de internet” (fl. 69). Indicó, que el Banco “hizo la validación, autenticación y control de acceso al portal transaccional basados [sic] en los datos Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA confidenciales que sólo poseía el cliente (usuario y contraseña)” (fl. 71), resalta, como obligación del cliente, “asignar de manera personalísima las claves o contraseñas de los diversos medios y canales para el manejo de la Cuenta Móvil y cambiarlas por lo menos una vez al mes” (fl. 74). Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del Banco XXXXXX en la Seguridad y Calidad de la Información”, “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva” y “La genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso del intento

de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales: En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXXXX, como consumidor financiero, y el XXXXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 51). Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480.

Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura establecer, si el desembolso que la entidad bancaria hizo de los

dineros depositados en la cuenta corriente de la señora XXXXXX, con ocasión de operaciones gestionadas a través de internet, compromete la responsabilidad contractual del banco frente a la demandante. Para su resolución, esta Delegatura avocará en primer lugar, de manera general, el contrato de depósito en cuenta corriente y su régimen de responsabilidad, lo cual permitirá el análisis del caso concreto.

3. Características generales del contrato de depósito y el régimen de responsabilidad.

En virtud del contrato de cuenta corriente bancaria, regulado en los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera (EOSF), “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. Se trata de un contrato de depósito irregular, por cuanto el banco adquiere la propiedad de las sumas depositadas por el cuentacorrentista (art. 1179 C. Co.), obligándose a devolver igual monto de dinero cuando el titular lo disponga. Dicho contrato, como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”, de allí que la institución bancaria se obligue a custodiar los recursos del cuentacorrentista. Además, es un contrato de adhesión, pues la entidad financiera es quien determina su contenido y cláusulas, para

que los clientes a su elección las acepten o las rechacen en bloque, esto por tratarse de relaciones SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Entre las obligaciones que adquiere el Banco se destacan, entre otras, (i) suministrar al cliente los esqueletos o formularios impresos necesarios para poder disponer de los dineros en cuenta (art. 712 C. Co.), (ii) “mantener los dineros depositados regularmente para entregarlos en la medida que el cuentacorrentista haga disposición de ellos de acuerdo con las distintas modalidades reconocidas por la ley, por el contrato o por las prácticas bancarias” (Corte Suprema de Justicia. Exp. 68081 3103 2002 00025 01. Diciembre 15 de 2006. MP. Pedro Octavio Munar Cadena), (iii) pagar los cheques girados, hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente (art. 720 C. Co.), y (iv) tomar las “precauciones, diligencias y cuidados indispensables para que los actos de movimiento de la cuenta del usuario se alcance con plena normalidad” (Corte Suprema de Justicia. Exp. 68081 3103 2002 00025 01, ya citada). De tal manera, el banco sólo cumple la obligación a su cargo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, evento en que el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la

responsabilidad del establecimiento depositario. Emerge de lo anterior, el marcado interés que reviste la protección del crédito, así como de los recursos entregados a las entidades bancarias, en virtud de la confianza pública que en ellas se deposita y el papel que tienen en las dinámicas económicas del país. A este respecto, vale resaltar, que la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Al respecto, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Las anteriores obligaciones sin perjuicio de las particulares del contrato suscrito entre las partes y siempre que las mismas no conlleven cláusulas abusivas que restrinjan los derechos del

consumidor financiero ni releven de responsabilidad a la entidad vigilada. Ahora bien, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328), así el artículo 5° consagra un conjunto de derechos que integran el núcleo de protección indisponible por las partes, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y

propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que-en todo casose entiendan dispensadas de adoptar otros mecanismos SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Así las cosas, el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, sin que ello signifique que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero: (i) hacer buen uso de la cuenta, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil

diez (2010) señaló que ““el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 2010-00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). Bajo los anteriores lineamientos se abordará el estudio del caso puesto en conocimiento de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales.

4. Análisis del caso en concreto En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta corriente, celebrado entre XXXXXX y el XXXXXX; tampoco, que los días dieciséis (16) y diecisiete (17) de julio de 2012 se realizaron siete (7) transacciones a través de internet que impactaron negativamente el saldo existente en cuantía de $6.230.735.

Como se precisó anteriormente, el banco es responsable frente al depositario por el desembolso o entrega que haga de los recursos consignados -o a disposición del cliente-, a persona distinta del titular de la cuenta, su designado o el beneficiario de la orden de pago, o con contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En el presente caso, XXXXXX rechazó las transacciones que a través de internet se hicieron con cargo a su cuenta corriente, durante los días indicados, aduciendo no haberlas realizado, ni autorizado. En orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las operaciones disputadas, el Despacho examinará -en primer lugarlas pruebas recaudadas en punto a establecer las condiciones bajo las cuales tuvieron lugar las transacciones efectuadas los días dieciséis (16) y diecisiete (17) de julio de 2012; y, posteriormente, confrontará y analizará tales hallazgos bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable a los productos contratados. De acuerdo con las pruebas recaudadas, en particular el log de transacciones en internet, obrante a folios 25 a 42, en el periodo comprendido entre el 6 de febrero de 2012 y el 16 de julio de 2012, existen ingresos frecuentes a la cuenta corriente de la demandante. En efecto, en el periodo SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA indicado se observan cerca de 470 operaciones: 116 corresponden a consulta “saldo detallado”, 82

a “consulta de cuentas”, 80 corresponden a “consulta movimientos”, 49 a “consulta de cuenta para avances en efectivo”, otro tanto a “consulta de cuentas para uso de cupos de crédito”, y las restantes a “Consulta de extractos”, “validación de productos”, “consulta cuentas de origen”, “activación chequera”, “inscripción” y “consulta de datos básicos”. A pesar del significativo número de operaciones descritas, antes de julio de 2012 la señora XXXXXX no había dispuesto en ninguna oportunidad a través de internet de los recursos consignados en su cuenta de corriente, aspecto reconocido por el representante legal del XXXXXX en el interrogatorio que le fue practicado, al preguntarle por las operaciones que realizaba la demandante por internet, que dijo “no eran monetarias, las únicas monetarias son las transacciones no reconocidas, las siete (7) de pagos PSE” (CD. Min. 30:19 - 30:25 fl. 93). Por su parte, las operaciones reclamadas por la señora XXXX cursaron de manera sucesiva durante los días dieciséis (16) y diecisiete (17) de julio de 2012 de la siguiente manera: el 16 de julio se realizaron cinco (5) transacciones entre las 10:52:32 y las 11:16:29 horas (fls. 5 a 7), por valor cada una de $890.105, y, pasada la media noche, en curso el 17 de julio, se gestionaron las restantes dos operaciones entre las 00:25:14 y las 00:27:54 horas (fls. 14 y 43), por idéntico valor de $890.105; todas las transacciones se gestionaron a través de internet bajo el concepto “Pagos PSE Fiduciaria Popular-Pagos OnLine” (fl. 4). En el presente caso, las transacciones desconocidas

requirieron el empleo de información del cliente, indispensable para poder acceder a su cuenta por internet, lo cual permitió autorizar y realizar los pagos PSE. Como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje los costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). En relación con los criterios que el XXXXXX tiene en cuenta para elaborar el perfil transaccional de sus clientes, el representante judicial de la entidad demandada señaló que “fundamentalmente son tres, la hora, el monto de la transacción y el tipo de transacción que se hace (…)” (CD. Min. 37:38 a 39:13. fl. 93). Al preguntarle si las operaciones reclamadas se encontraban dentro del perfil transaccional de la señora XXXX, reconoció que no correspondían a los hábitos del cliente y que por esa situación se “generó el bloqueo de la cuenta unos minutos después de la última transacción que fue el 17 a las 00 y 27 minutos y el bloqueo fue a las 00 y 31 minutos, pointer

generó pues las alertas (…)” (CDmin. 30:36 a 31:48. fl. 93). Explicó que “en este caso ni la hora, ni el tipo de transacciones”, correspondían con las que realizaba el cliente (CD. Min. 37:38 a 39:13. fl. 93), agregando que “por la hora no se le comunicó a la clienta la hora de las transacciones que repito fueron entre las 11 de la noche aproximadamente (…) y pasada la media noche (…) y no recuerdo exactamente a qué hora se le hizo la llamada pero fue en horas temprano de la mañana pues y fue parte de lo que se enteró la clienta”. Sostuvo, que “el perfil se determina aproximadamente a las cinco o seis siete transacciones (…) pues es imposible hacerlo anterior a ese número de transacciones porque de otra manera sería denegar el servicio (…)” (CD. Min. 40:06 a 41:10 fl. 93). Las transacciones que tuvieron lugar los días 16 y 17 de julio de 2012, en virtud de los criterios que la entidad financiera tiene en cuenta para elaborar el perfil transaccional del cliente, resultaban totalmente anormales, atípicas, inusuales y dado el número, las cuantías y las horas, resultaban igualmente sospechosas. En efecto, como fue señalado anteriormente, aunque la señora XXXXX había accedido a su cuenta corriente anteriormente a través de internet, todas las operaciones realizadas eran „operaciones no monetarias‟, es decir, ninguna de estas conllevó la disposición de los recursos depositados o a disposición del cuentacorrentista. En este punto, tanto por la clase de transacción, como por el monto, los pagos PSE efectuados a la Fiduciaria Popular se mostraban

totalmente atípicos, inusuales, anormales y lejanos de las costumbres transaccionales de la señora XXXX; bajo la única consideración que la primera transacción no resultaría extraña, sería considerando su hora, dado que el 13 de julio se había realizado una consulta a las 10:38:20 horas

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(fls. 25-42), pero esto exigiría descontar los dos otros criterios que determinaban el carácter inusitado de los pagos. Dichas circunstancias han debido aparejar la adopción de medidas idóneas para evitar la defraudación de la cuenta del cliente, pues de conformidad con lo previsto en la Circular Externa 022 de 2010 de la Superintendencia Financiera, en desarrollo de los criterios de seguridad y calidad, las entidades deben: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” (Subrayado fuera del texto. Num. 3.1.12), y, con fundamento en el perfil, (ii) “definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (Subrayado fuera del texto. Num. 3.1.13), medidas que extraña la Delegatura frente a la consumación de las transacciones reclamadas, más aún cuando, a pesar de las alertas generadas por el sistema, “no se realizó contacto por ser un horario no comercial (por la fecha ya no hay registro de bitácora en pointer)” (CD. archivo “SUPER28-05-2013-NORMA CONSTANZA.doc”,

pág. 2.). Por esta misma razón, no sorprende a la Delegatura que no obstante se afirme el envío de 10 alertas que contenían 10 claves OTP para realizar transacciones, no generaran una reacción inmediata de la demandante, quien efectivamente afirma haber recibido tres y acudir al Banco el día 17 de julio de 2012, cuando ellas ya se habían concretado. Al respecto, no comparte esta Delegatura la afirmación del Banco demandado respecto a no contar con un perfil transaccional sino a partir de la transacción cinco o siete, por cuanto tal proceder desvirtúa la finalidad prevista por las normas sobre calidad y seguridad en la prestación de los servicios a través de los diferentes canales, y que se citan en precedencia, al punto que de aceptarse, no habría operación alguna que resultare inusual por cuanto después de cinco o seis, o siete, es claro que las mismas ya podrían ubicarse como habituales para un cliente. En esta medida la omisión del XXXXXX resultó determinante de la causación del daño sufrido por la señora XXXXXX; las alarmas que el sistema generó, el monto, clase, e incluso, horario de las transacciones realizadas, imponía la adopción de medidas idóneas, oportunas e inmediatas para proteger los recursos depositados en la cuenta corriente del cliente, las que la entidad postergó de manera inexplicable al punto que fueron autorizados siete (7) pagos antes del bloqueo de la cuenta. Por las razones que han quedado expuestas, se denegarán las excepciones denominadas “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, y “Cumplimiento del Banco XXXXXX en la Seguridad y Calidad de la Información” y se declarará

responsable al banco demandado de las operaciones que en la demanda se reclaman. En relación con el comportamiento de la actora en la causación del daño, la señora XXXX reconoció en el interrogatorio de parte que le fue formulado respecto del cambio de claves que, “(…) nunca la había cambiado porque yo (…) hasta hace poquito la había utilizado” (CD. Min. 18:11 a 18:20. fl. 93). Al respecto, obra a folio 92 copia del “REGLAMENTO DE DEPÓSITOS A LA VISTA EN MONEDA LEGALCUENTA MÓVIL”, el que por virtud del cláusula 11 del Contrato de Cuenta Corriente, le resultaba aplicable a la demandante, y en cuyo numeral 26.4 la demandante se adhiere a la obligación de cambiar su clave “por lo menos una vez al mes”, obligación que no encuentra esta Delegatura como abusiva y en consecuencia, está llamada a surtir sus efectos entre las partes. Por lo anterior y dado que según la bitácora transaccional se observan operaciones desde el mes de febrero de 2012, sin que la demandante hubiere cambiado su clave, tal circunstancia se constituye en un incumplimiento de las obligaciones que al cuentacorrentista le correspondían, pese a lo cual, revisado el material probatorio allegado, no permite concluir que, tal incumplimiento, resulte determinante frente a los retiros reclamados . Por tal razón, se declarará parcialmente probada la excepción denominada “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, y en tal virtud, para esta Delegatura la demandante está llamada a asumir el valor de la primera transacción realizada, comoquiera que el cambio regular de la clave personal resulta

una conducta correlativa del cuentahabiente en aras de garantizar la privacidad de su información y minimizar el riesgo de que la misma sea conocida por terceros, y que para efectos del caso en estudio, se consagra de manera mensual como obligación propia del contrato, atenuando de esta manera la responsabilidad de la entidad financiera. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA No pude predicarse igual incumplimiento respecto del correo electrónico obrante a folio 44, y que es invocado en los alegatos para resaltar la responsabilidad de la actora frente a las medidas de seguridad que está llamada a atender frente a las prácticas propias de seguridad como consumidor financiero, en este caso, incorporadas al contrato, toda vez que dicho correo además de no obrar prueba alguna de que fuera atendido por la demandante, aparece remitido el 3 de agosto de 2012, esto es, posterior a la fecha de realización de las operaciones reclamadas, lo que imposibilita hacer depender de él, responsabilidad alguna para la demandante con ocasión de las mismas. Por último, en relación con la excepción denominada “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, por el particular régimen de responsabilidad que la actividad financiera comporta, no resulta atendible toda vez que bajo este sistema el hecho ajeno no releva de responsabilidad a la entidad bancaria, sino por el contrario relieva el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Así, el hecho de un tercero, más que romper el vínculo de causalidad, itera que el desembolso no fue realizado al titular de la cuenta, su mandatario o el beneficiario de la orden de pago, es decir, prueba el incumplimiento de las obligaciones que al BANCO le asistían. Baste agregar, que siendo

intrínseco a la actividad bancaria el riesgo de defraudación por parte de terceros, su realización no resultaría un evento externo, ajeno o extraño a la actividad, sino interno, intrínseco o propio, faltando así uno de los elementos configuradores de la llamada causa extraña liberatoria. En consecuencia, se denegará la excepción analizada. En vista que es procedente el reconocimiento de los perjuicios materiales alegados por la señora XXXXXX, se procederá a liquidarlos, actualizando su valor, de conformidad con lo solicitado en la demanda y previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

5. Liquidación y actualización de la condena De acuerdo con lo expuesto, el XXXXXX deberá restituir a la señora XXXXXX el valor de las