SFC - Régimen de responsabilidad de la actividad financiera. Enajenación temporal del titular de la TC durante el lapso en que se id2013-0293

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MENOR

CUANTÍA.

En Bogotá, a 23 de enero de 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora señalada mediante auto del pasado 21 de noviembre (fls. 246 y 247) para continuar con el trámite respectivo dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado cuyo archivo de audio hace parte integral de la presente acta. Asiste la diligencia Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializada de la misma Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX presentó demanda el 14 de junio 2013 (fls. 1 a 68) en procura de

que XXXX le reconozca y pague: (i) la suma de $33’358.264.oo, correspondiente a 9 operaciones monetarias efectuadas el 26 de febrero de 2013 en establecimientos de comercio ubicados en Barcelona (España), con cargo a sus tarjetas de crédito VISA y MASTER CARD, (ii) los intereses correspondientes desde el día en que los valores fueron cancelados, (iii) las costas y agencias en derecho correspondientes y, finalmente (iv) que se imponga una multa a la entidad bancaria con base en la vulneración de los derechos del consumidor financiero. Como soporte de sus pretensiones expone que es titular de tarjetas de crédito VISA y MASTER CARD emitidas por XXXX, con las cuales personas inescrupulosas efectuaron los consumos que son objeto de la presente litis. Manifiesta haber sido “drogado en un bar” ubicado en la ciudad de Barcelona, a consecuencia de lo cual, permaneció inconsciente por algún tiempo. Que solo hasta el 27 de febrero de 2013 se percató de las 9 operaciones, al enterarse que un amigo suyo había sido víctima de los mismos hechos y se habían cargado consumos a su tarjeta CITIBANK – ESTADOS UNIDOS, por lo que el señor AVENDAÑO JARAMILLO se comunicó con su Banco en Colombia – que le informó de las mismas – presentando reclamación formal ante la entidad demandada el 1° de marzo de 2013. Hace consistir su inconformidad en la falta de alertamiento por parte de la entidad financiera, que por el número, monto y hora en que se efectuaron las operaciones, debió haber verificado lo que estaba sucediendo y haber bloqueado de manera preventiva las tarjetas.

Calle 7 No. 4 – 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Admitida la demanda, mediante providencia de 25 de junio de 2013 (fl. 70) se ordenó notificar al XXXX, entidad que contestó la demanda dentro del término legalmente previsto para el efecto, oponiéndose a las pretensiones, proponiendo excepciones de mérito y objetando el juramento estimatorio prestado por el demandante, reparo al que no se dio trámite, conforme lo resuelto en auto de 18 de octubre de 2013 (fl. 244). A su vez, la parte demandante se pronunció sobre las excepciones propuestas por la pasiva, allegando pruebas documentales (fls. 232 a 239) todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 21 de noviembre (fls. 246 a 274). Ante la ausencia de ánimo conciliatorio, se practicó el interrogatorio de las partes, se fijó el litigio, los hechos no discutidos por las mismas y se decretaron las pruebas solicitadas, así como las que de oficio tuvo a bien ordenar la Delegatura. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho cada una de ellas.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la

formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes en ejercicio de la acción de protección al consumidor contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero y XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. De esta manera, se hallan reunidos los presupuestos procesales y no se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema jurídico ¿Está obligado XXXX S.A a asumir el valor de los consumos efectuados con cargo a las tarjetas de crédito del señor XXXX, en virtud del contrato de apertura de crédito al que adhirió el demandante?

Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará: (i) el carácter de interés público de la actividad bancaria y su régimen de responsabilidad y (ii) el contrato de apertura de crédito y las tarjetas de crédito como mecanismo de instrumentalización del mismo, para finalmente decidir el caso concreto.

3. El régimen de responsabilidad de la actividad financiera Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor, de manera liminar es del caso mencionar, que el artículo

335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C – 640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Así lo ha reiterado de manera reciente en sentencia T – 585/13, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, al manifestar: ”…conforme lo ha expuesto esta corporación, la función bancaria no es igual a las demás actividades que realizan los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, como quiera que el artículo 335 superior califica dicha actividad como de interés público, por lo que se orienta a la búsqueda del bienestar general. La referida disposición constitucional también restringe el acceso a la prestación de los servicios financieros, en la medida en que exige la autorización previa del Estado para su ejercicio. Esta limitación tiene como fundamento el alto riesgo social que implica esta actividad y la consecuente necesidad de asegurar la

confianza pública en el servicio.” Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. No obstante, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de marzo de 2010 señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que

se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 2010-00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez – Negrita fuera del texto)

4. El contrato de apertura de crédito y las tarjetas de crédito como mecanismo de instrumentalización del mismo: El contrato de apertura de crédito, tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, es aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona – cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art. 1401 ibídem). Existen diversos mecanismos a través de los cuales el establecimiento de crédito otorgante puede poner a disposición las sumas de dinero dadas en mutuo, entre los que se encuentran: la consignación en cuenta de ahorro y/o corriente, el sobregiro en cuenta corriente y la emisión de una tarjeta de crédito.

Entonces, la emisión de una tarjeta de crédito obedece a la instrumentalización del

contrato de apertura de crédito tipificado en el Código de Comercio ya que, a través de aquella, el consumidor financiero puede hacer uso de los dineros puestos a su disposición por el establecimiento de crédito, bien sea en la adquisición de bienes y SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA servicios en establecimientos de comercio o en la obtención de dinero en efectivo. La naturaleza de la disposición de los dineros otorgados en virtud de un contrato de dicha clase por parte del tarjetahabiente es por regla general de carácter rotativa, ya que el cupo otorgado no se agota con la utilización del mismo sino que el cliente puede hacer uso de estos cuantas veces quiera, siempre y cuando con anterioridad, haya “reembolsado” los utilizados. Dicho convenio debe celebrarse por escrito, al tenor de lo señalado por el artículo 1402 de la normatividad en cita, indicando la cuantía del crédito otorgado, así como la naturaleza de su disponibilidad, elemento último que, de no darse de manera expresa, se entenderá que obedece a la modalidad de simple, como lo establece el artículo 1401 del mismo ordenamiento. Aunque se trata de un contrato de adhesión, sujeto a las normas propias de ese tipo contractual (pues quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas) no puede perderse de vista que, atendiendo la prohibición del legislador acerca de la

inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas, cualquier pacto o utilización de las mismas en un contrato de esta naturaleza se entenderá por no escrito o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). Formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Al respecto, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Y en este sentido, los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria – hoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal o medios que ponen a disposición de sus clientes, integran las obligaciones contractuales de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que – en todo caso – se entiendan dispensadas de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Entre ellas, resultan

especialmente relevantes para el análisis que ocupa al Despacho, las consistentes en: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten…” (numeral 3.1.12) y (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos”. (num. 3.1.13.) Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

5. El caso concreto: 5.1. Aspectos contractuales: en el presente asunto no se discute que el 28 de septiembre de 2006 el demandante suscribió la Solicitud de Productos Bancarios

(fls.132 y 133) que incluyó tarjetas VISA y MASTER CARD, con fundamento en la cual las partes celebraron el contrato de apertura de crédito correspondiente, hecho que se tuvo por cierto al momento de fijar el litigio (fl. 274, a partir de 01:39:25 del archivo de audio correspondiente). SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA También se ha establecido que, para la utilización de dicho cupo de crédito, se asignaron al consumidor financiero las tarjetas de crédito VISA N° XXXX y MASTER CARD N° XXXX (Información consignada en la demanda y tenida en cuenta al momento de fijar el litigio, fl. 274, a partir de 01:39:25 del archivo de audio).

En el reglamento de manejo de los productos (fls. 136 a 167), específicamente en lo relativo a las CONDICIONES GENERALES PARA LA APERTURA Y MANEJO DE TARJETA DE CRÉDITO (fls. 155 a 163) se estableció, a cargo del tarjetahabiente, la obligación de firmar la tarjeta inmediatamente la recibe y de custodiarla, “… de modo que ninguna otra persona pueda hacer uso de ella…” (Cláusula Octava). En el mismo reglamento se reguló lo relacionado con el extravío de la tarjeta de crédito, que debe informarse de manera inmediata a través de XXphone, para que éste proceda a anularla y bloquearla, indicando que, de no hacerlo así, “responderá ante EL BANCO y asumirá como deuda a su cargo todas las utilizaciones o compras que se hagan con la tarjeta extraviada o hurtada” (Cláusula Décima Primera). Finalmente y en lo que interesa al presente análisis, se indica que, cuando por fuerza mayor el TARJETAHABIENTE no pueda dar aviso a EL BANCO “… por motivos imprevistos o imprevisibles, imposibles de resistir, y ajenos a su voluntad (…) debe de manera URGENTE y posterior al suceso, dar aviso al BANCO y entregar la notificación escrita y copia de la denuncia penal, junto con los documentos y pruebas que demuestren las circunstancias que le impidieron reportar el suceso inmediatamente.” (Parágrafo de la Cláusula Décima Primera). Frente a las obligaciones de custodia y aviso oportuno en caso de extravío, pérdida

o hurto, no se consideran como abusivas o contrarias al postulado de la buena fe que rige la ejecución del contrato las anteriores cláusulas, pues lo cierto es que el consumidor financiero responde, frente al Banco y ante terceros, en los términos del mismo, sólo por usos indebidos que se hagan a causa del descuido en la obligación de custodia por él asumida, sin perjuicio de lo pactado para casos de fuerza mayor. 5.2. Las operaciones reclamadas: en punto de los consumos efectuados con cargo a las tarjetas de crédito asignadas al demandante y que motivan su demanda, efectivamente, el 26 de febrero de 2013 se efectuaron 9 operaciones monetarias, por valor total de $33’358.264.oo, como consta en: (i) la copia de los vouchers (fls. 254 a 262), (ii) la copia de los extractos correspondientes a cada una de las tarjetas, con fecha de corte 2013-03-03 (fls. 17 a 24) y (iii) en el log transaccional que obran en el expediente a folios 289 a 300. Los consumos se detallan a continuación:

TARJETA VISA

N° HORA ESTABLECIMIENTO DE VALOR (EN PESOS COMERCIO COLOMBIANOS) 1 04:18 Condal Credict Trade Barcelona $107.473,20 2 04:52 Creatia Distric Barcelona $537.366,01 3 05:07 Condal Credict Trade Barcelona $5’373.660,22 4 05:36 Condal Credict Trade Barcelona $4’885.145,65 5 06:16 Condal Credict Trade Barcelona $5’373.660,22

6 07:07 Condal Credict Trade Barcelona $3’224.196,13 7 07:36 Condal Credict Trade Barcelona $3’663.859,23

TARJETA MASTER CARD

HORA ESTABLECIMIENTO DE VALOR (EN PESOS COMERCIO COLOMBIANOS) 1 08:16 Creatia Distric Barcelona $5’339.168,68 2 09:17 Creatia Distric Barcelona $4’853.786,00 Conforme con lo expuesto en la parte inicial de esta providencia, los consumos corresponden con lo acordado por las partes del precitado contrato, máxime si se tiene en cuenta que, para la fecha en que se realizaron, no excedían el cupo de crédito autorizado que, como consta en los extractos allegados al expediente, para la época, ascendía a la suma de $49’500.000,oo por tarjeta (fls. 168 a 223). No se discute que, con posterioridad a la realización de tales operaciones, esto es, el 27 de febrero de 2013, el consumidor financiero se comunicó con la entidad SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA demandada, ordenando el bloqueo de sus tarjetas de crédito, pues así lo manifestó el señor XXXX en los hechos 6 y 7 de la demanda y en declaración rendida ante este Despacho (fl. 274, a partir del minuto 29:39 del archivo de audio correspondiente) y lo ratificó el Banco en el numeral 5° del acápite de “AFIRMACIONES DE XXXX” del escrito de contestación de la demanda (fl. 87). Y si bien el Despacho no pone en duda las manifestaciones del señor XXXX de no

haber tenido conciencia sobre quién realizó los consumos, ya que manifiesta haber abordado un taxi después de departir con algunas personas y despertar con las tarjetas en su poder, y que sólo se enteró de los mismos cuando un colega le advirtió que había sido víctima de una defraudación similar, momento en el que impartió la referida orden de bloqueo, del análisis del material probatorio allegado al proceso, entre ellos las declaraciones rendidas por las partes en sus interrogatorios, puede concluirse: (i) Los plásticos devueltos el 1° de marzo de 2013, cuyas copias obran en el expediente (fls. 268 y 272) no se encontraban suscritos por el tarjetahabiente, y (ii) el señor XXXX reconoce haber perdido temporalmente la custodia de sus tarjetas. Así lo manifestó en los hechos 2 y 3 de la demanda (fls. 1 y 2), cuando afirmó que fue “drogado en un bar” de Barcelona y permaneció inconsciente durante varias horas, tiempo durante el cual las tarjetas fueron usadas por personas inescrupulosas, que realizaron las operaciones que son objeto de la demanda. En la declaración rendida ante esta Delegatura, manifestó que para él “es una incógnita” como se generaron esas transacciones y más adelante aclaró que cuando se dio cuenta de las transacciones no reconocidas “… tenía las tarjetas en mi billetera. Yo nunca he manifestado que las tarjetas me las hayan robado de forma permanente. Alguien las sustrajo y las volvieron a poner. Me parece un método muy hábil” (fl. 274, mins. 09:29 y 29:10 del archivo de audio correspondiente). Conforme con lo

anterior, el demandante tampoco estaría en condiciones de afirmar que no fue él quien en estado de inconciencia realizara los consumos que reclama. Con fundamento en lo expuesto, se advierte que el comportamiento desplegado por el actor no se ajusta a las cargas contractuales que asumió al suscribir el reglamento de manejo de los productos (fls. 136 a 167), específicamente en lo relativo a las CONDICIONES GENERALES PARA LA APERTURA Y MANEJO DE TARJETA DE CRÉDITO, antes reseñado, ya que en algún momento de la relación contractual falló la obligación del demandante pactada válidamente con la entidad financiera, relacionada con el deber de cuidado y custodia de sus tarjetas de crédito, incumplimiento que le coloca en la posición de riesgo que se constituye en fuente del daño que ahora reclama. Lo anterior aunado a que tampoco cumplió con la obligación de suscribir los plásticos correspondientes ni atendió el procedimiento establecido para casos de fuerza mayor, como el que aduce, sin que sea posible para el Despacho, con el material probatorio allegado al expediente, verificar su materialización. En efecto, aduce el demandante que un evento constitutivo de fuerza mayor le impidió comunicarse con el Banco de manera inmediata, como lo dispone en primera instancia el mencionado reglamento de manejo de los productos, pues se encontraba inconsciente, al haber sido drogado con cocaína y benzodiazepaminas, según resultados de exámenes de laboratorio que dice haberse practicado, a su regreso a Colombia (fl. 4). Manifiesta que tampoco pudo presentar denuncia de los

hechos ante las autoridades españolas, porque para ese tipo de denuncias le requerían los extractos bancarios de los últimos 6 meses, los cuales no tenía en su poder (fl. 3). Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia a través de la sentencia 110013103-003-1995-07113-01 de fecha 21 de noviembre de 2005, ha expresado que “cuando un contratante pretende alegar el hecho de un tercero como factor exonerante de responsabilidad deberá probar que tal hecho fue imprevisible e irresistible, pues, en tanto sea posible prever la realización de un hecho susceptible de oponerse a la ejecución de un contrato, y que este evento pueda evitarse con diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor (…) La presunción de culpa que acompaña a quien no ha ejecutado el contrato, no se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el hecho así señalado es de los que el deudor está obligado a prever o impedir. Por ejemplo, el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con sólo tomar las SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA precauciones que indique la naturaleza de las cosas”…' (G.J.LXIX, pag. 555)" (Sent. Cas. Civ. de 19 de julio de 1996, Exp. No. 4469). De acuerdo con la jurisprudencia, para que un evento sea constitutivo de causa extraña y, por tanto, tenga por virtud exonerar de responsabilidad, debe resultar imprevisible, irresistible, externo o ajeno a la actividad y además constituir la causa exclusiva, única y directa del daño padecido por la víctima.

Sin embargo, en el caso de autos, el contrato establece el procedimiento que debe seguir el tarjetahabiente en casos de fuerza mayor, sin que se encuentre evidencia alguna en el proceso que permita al Despacho concluir la existencia de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad constitutivos de fuerza mayor y menos aún, que el procedimiento se hubiere surtido. En efecto, más allá del dicho del señor XXXX, no obran en el plenario “los documentos y pruebas que demuestren las circunstancias que le impidieron reportar el suceso inmediatamente”, como podrían serlo las constancias y exámenes médicos a los que hace mención el demandante y que acrediten el estado de inconciencia y aturdimiento que, según manifiesta, le impidieron dar cumplimiento a la obligación contractual de reportar la situación particular de la que fue sujeto. Así las cosas, la excepción propuesta por el Banco demandado denominada “Incumplimiento de los deberes u obligaciones contractuales”, se encuentra llamada a prosperar. Ahora bien el demandante no cuestiona la validez de las referidas operaciones, asunto en el cual se insistió en los alegatos de cierre por parte de su apoderada judicial – pues, como se vio, reconoce que éstas fueron efectuadas con sus tarjetas de crédito – sino que pretende que se declare el incumplimiento del Banco en cuanto se refiere a sus obligaciones de confirmarle de manera oportuna las operaciones monetarias que no correspondan a sus costumbres transaccionales y bloquearle las tarjetas cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten, las cuales forman parte del contrato, como se advirtió en el apartado dogmático de la

presente providencia. Sobre el particular, el artículo 5º de la Ley 1328 de 2009 establece como derecho del consumidor, recibir productos y servicios con estándares de calidad y seguridad. Al respecto, con el fin de garantizar la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias a la que se hizo mención líneas atrás, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos, obligación que no corresponde con el servicio de notificación que hoy por hoy prestan las entidades financieras a sus clientes, por lo que no puede ser obviada bajo ningún pretexto, aun cuando como en el presente caso ocurre con el señor XXXX, quien reconoce no haber acudido a los servicios de notificación de transacciones ofrecido por el Banco, ni haber hecho uso de la parametrización de sus productos. Para efectos de determinar si las operaciones correspondían o no a los hábitos del señor AVENDAÑO JARAMILO, con las consecuencias que de ello se derivan, cuenta el Despacho con un reporte de sus hábitos transaccionales (fls. 283 a 304) y con las declaraciones del demandante, del representante legal de la entidad demandada y el testimonio de la señora XXXX, funcionaria de Servicio al Cliente del Banco, que al contrastarse con los restantes medios probatorios obrantes en el plenario, permiten concluir que: Se trata de un usuario frecuente de este medio de pago, incluyendo

usualmente transacciones internacionales (fl. 274, min. 34:50 del archivo de audio). SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Registra operaciones en España antes de los hechos que son materia del proceso (su primera transacción en este país la hizo el 21 de octubre de 2011, donde se presentan 4 con cada una de las dos tarjetas de crédito: VISA y MASTER CARD – fls. 273 y 274). También, múltiples transacciones en la ciudad de Barcelona con ambas tarjetas, anteriores a las que son objeto del presente proceso, efectuadas entre el 24 de junio y el 7 de julio de 2012 (fls. 273 y 274). Efectúa varias transacciones en el extranjero en un mismo día. A manera de ejemplo, cita el Despacho las 7 diarias, reportadas en Miami – 21 de mayo y 10 de septiembre de 2012 y Barcelona – 28 de junio de 2012 con la tarjeta VISA (fl. 274) y las 5 realizadas con la tarjeta MASTER CARD en Roma, el 5 de julio de 2012 (fl. 273), evidenciando que esta última tarjeta era utilizada con mayor frecuencia en sus viajes al exterior. Múltiples consumos diarios en el exterior, no disputados, se efectuaron en cortos periodos de tiempo. Por ejemplo: el 29 de octubre de 2012, 5 compras en diferentes establecimientos con escasos minutos de diferencia (fl. 293) y el 16 de diciembre de 2012, se realizó una compra a las 18:29:25 y la siguiente a las 18:46:04 (fl. 296). Realiza consumos por montos altos, siendo el mayor de ellos, $8’000.000,oo.

Lo anterior corrobora lo manifestado por el Representante Legal de la entidad demandada, quien al ser preguntado sobre si las transacciones no reconocidas se encontraban dentro del perfil transaccional del señor XXXX, en uso de sus 2 tarjetas de crédito, manifestó: “Considero que sí. El perfil del señor Avendaño es un perfil alto, un perfil ejecutivo, un perfil que maneja muy buena rec