SFC - Régimen de responsabilidad de la actividad financiera. Hecho o culpa exclusiva de la victima id2012-0017

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE

LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXX

Expediente: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA

EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL –

PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D. C., a los veintisiete (27) días del mes de agosto de dos mil doce (2012), siendo las dos y treinta (2:30) de la tarde, fecha y hora señaladas en audiencia del dieciséis (16) de agosto de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

ETAPA DE ALEGATOS

(…)

SENTENCIA

1. OBJETO DE LA DECISIÓN.- En cumplimiento de lo contemplado en el numeral 4º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia a proferir sentencia de única instancia dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, promovida por la señora XXXX contra el BANCO XXXX, cuyas pretensiones y hechos quedaron ya limitados y

anotados en el acta de audiencia de fecha 16 de agosto de 2012 (fl. 73).

2. ACTUACIÓN PROCESAL.-

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA La señora XXXX presentó demanda de acción de protección al consumidor financiero el 19 de junio de 2012, la cual fue admitida mediante auto del 21 de junio siguiente (fl. 22). La demanda fue notificada a la entidad vigilada por aviso, quien en oportunidad contestó oponiéndose a las pretensiones, aceptando parcialmente unos hechos y totalmente otros, proponiendo excepciones de mérito -sobre las cuales no se pronunció la demandante-; y, aportando y solicitando pruebas, todo lo cual quedó reseñado en el acta de fecha 16 de agosto de 2012 (fls. 69-75). Finalmente las partes, en el curso de la presente audiencia, presentaron sus alegatos de conclusión. Respecto de las manifestaciones de la actora en sus alegatos de conclusión y relacionadas con actividades sobre el cajero donde realiza sus transacciones, debe anotar esta Delegatura que esas circunstancias no han sido expuestas a lo largo de este trámite y respecto de ellas no se ha surtido ni la publicidad ni la controversia que permita garantizar el derecho de defensa de la parte demandada.

3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES.

3.1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por la señora XXXX en contra del BANCO XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones que nacen de una relación negocial de carácter financiero, esto es, el contrato de depósito en cuenta de ahorros No. XXXX celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia (fls. 46-47). Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, conforme lo establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del contrato fuente de litigio, situación que en el presente caso no se ha producido, como lo aceptan las partes en sus interrogatorios de parte (fls. 70 y 71). Adicionalmente, existe legitimación en la causa por activa, habida cuenta que la demandante XXXX, como titular del contrato de depósito de cuenta de ahorros No. XXXX, ostenta la calidad de consumidora financiera de la entidad vigilada demandada de conformidad con el artículo 2º, literal d) de la Ley 1328 de 2009. Así también concurre por pasiva, comoquiera que el BANCO XXXX, es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, en virtud de lo establecido en el artículo 2º del Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero (fls. 21 y 36-37). Por lo expuesto en precedencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia planteada Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA entre la señora XXXX y EL BANCO XXXX surgida de la relación contractual arriba mencionada y con fundamento en las pruebas allegadas al proceso.

3.2. EL CARÁCTER DE INTERÉS PÚBLICO DEL SERVICIO

FINANCIERO Y SU RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD.

De conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución Política, la actividad financiera es de “interés público”, toda vez que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público requiriendo previa autorización del Estado para su ejercicio. La Corte Constitucional en sentencia C-640 del 18 de agosto de 2010, precisó que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y otras afines, se fundan en la confianza en el sistema financiero que garantiza el cumplimiento de “… la obligación a futuro a que se compromete la respectiva entidad...”, como lo es en el caso del cuentahabiente que deposita su dinero en la entidad bancaria. En este orden de ideas, resultan justificados los límites que se han establecido por la normatividad que rige esta actividad. La confianza a la que se refiere el máximo órgano

constitucional yace en el cabal cumplimiento por parte de las entidades financieras, de toda la normatividad técnica e instrucciones que el supervisor correspondiente disponga. Esta especial protección a la actividad financiera exige de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma dado el componente de confianza pública inmerso en su gestión. Es un hecho que las instituciones financieras al prestar sus servicios, poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una contraprestación por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. En este sentido, la responsabilidad civil contractual de las entidades financieras se sustrae del principio general de responsabilidad, como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de junio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Edgardo Villamil Portilla, al señalar: “Sin embargo según la doctrina contemporánea de la Corte, que emerge con la sentencia de 8 de septiembre de 2003, y se reitera en los fallos de 15 de junio de 2005, 29 de septiembre de 2006 y 16 de octubre de 2006, el artículo 733 del Código de Comercio, en tanto contempla un supuesto particular, se sustrae al principio general de responsabilidad a cargo de la entidad bancaria por el riesgo profesional que se deriva del ejercicio y del beneficio que reporta su actividad financiera especializada, regla aquella que la jurisprudencia construyó con base en la interpretación acompasada de los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio…” (Se resalta).

De esta manera, la actividad bancaria conlleva implícitamente unos riesgos que deben ser asumidos por quien realiza la actividad de manera profesional y masiva. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA No obstante lo anterior, su responsabilidad puede moderarse, e incluso quedar eliminada, si concurre culpa imputable al titular de los servicios financieros, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la citada Corporación, en sentencia del 24 de Octubre de 1994, expediente 4311, Magistrado Ponente Carlos E. Jaramillo Schloos.

3.3. DEL CASO CONCRETO.

De acuerdo con los hechos y pretensiones de la demanda, las excepciones formuladas por la entidad demandada, así como de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, este Despacho encuentra que el objeto del presente litigio recae en la inconformidad de la señora XXXX frente al retiro realizado a través de cajero electrónico de su cuenta de ahorros No. XXXX de XXXX, por un valor total de cuatrocientos mil pesos ($400.000), el día 13 de enero del año 2012, el cual afirma no haber efectuado ni autorizado. No se discute la existencia del contrato de depósito de cuenta de ahorros celebrado entre la demandante y el BANCO XXXX, pues es un hecho reconocido por las partes, que se tuvo como cierto en audiencia del 16 de

agosto de 2012 (fl. 73), el cual data del 3 de junio de 2005 según se constata a folios 46 y 47. Es de este contrato respecto del cual se reclama la responsabilidad del Banco demandado por el incumplimiento de las obligaciones pactadas, a partir de la realización de un retiro no autorizado. El contrato, como fuente de obligaciones, se erige en ley para los que en él intervienen, como expresamente lo define el artículo 1602 del Código Civil colombiano, por manera que el cumplimiento que de ellos se espera lo será de buena fe tanto frente a lo pactado expresamente como respecto de lo que emana de la naturaleza del acuerdo o que por ley se impone (artículo 1603 del Código Civil), sin perjuicio de las especiales restricciones de normas como las contenidas en el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009. Entratándose del contrato de depósito de cuenta de ahorros, si bien este negocio jurídico se caracteriza por su voluntariedad, no puede perderse de vista que se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas del referido convenio, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es el Banco, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente, en este caso BANCO XXXX y un gran número de personas. Ahora bien, el contrato de depósito de cuenta de ahorros faculta al cliente para realizar los retiros de dinero de su cuenta, obligando a la entidad financiera, para que siendo diligente en la custodia de esos dineros y en la

prestación del servicio profesional que le fue autorizado, además de recibir los depósitos, permita las operaciones de retiro de los mismos. Y es que el deber especial de la entidad financiera en la prestación de sus servicios, como lo explicó la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA del 18 de diciembre de 2009, “constituyen el objeto social de las instituciones financieras, pues la infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas, no sólo puede repercutir en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la respectiva operación de crédito, sea activa o pasiva, sino también en el de terceros”. En cuanto a las prestaciones que surgen del mismo y frente al caso materia de estudio, se tiene que para el establecimiento de crédito lo son entre otras, el brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas" (negrita fuera del texto), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009. Dentro de dichos estándares a través de la Circular 052 de 2007, cuyos conceptos fueron precisados por la Circular Externa 022 de 2010, la Superintendencia Financiera de Colombia, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la

confianza en el sector financiero, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”. En lo que interesa al caso materia de estudio, establece:

“CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO: REQUERIMIENTOS MÍNIMOS DE

SEGURIDAD Y CALIDAD PARA LA REALIZACIÓN DE OPERACIONES “… “3.1. Seguridad y calidad. “En desarrollo de los criterios de seguridad y calidad las entidades deberán cumplir, como mínimo, con los siguientes requerimientos: “3.1.1. Disponer de hardware, software y equipos de telecomunicaciones, así como de los procedimientos y controles necesarios, que permitan prestar los servicios y manejar la información en condiciones de seguridad y calidad. “… “3.1.6. Proteger las claves de acceso a los sistemas de información. En desarrollo de esta obligación, las entidades deberán evitar el uso de claves compartidas, genéricas o para grupos. La identificación y autenticación en los dispositivos y sistemas de cómputo de las entidades deberá ser única y personalizada.” “3.1.9. Ofrecer los mecanismos necesarios para que los clientes tengan la posibilidad de personalizar las condiciones bajo las cuales realicen operaciones monetarias por los diferentes canales, siempre y cuando estos los permitan… “… “3.1.12. Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos. “3.1.13. Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de

sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos. “… Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA “3.1.18. Contar con controles y alarmas que informen sobre el estado de los canales, y además permitan identificar y corregir las fallas oportunamente” (negrilla fuera del texto). Los anteriores deberes resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras de conformidad con el literal f) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009, y constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece el artículo 5º precitado. De acuerdo con lo anterior, resulta evidente para esta Delegatura, que la implementación de las condiciones de seguridad transcritas, son parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera cuya finalidad pretende evitar precisamente que terceros realicen transacciones fraudulentas en las cuentas de sus usuarios. Ahora bien, cuando la entidad bancaria recibió depósitos en la cuenta de ahorros, con ocasión del contrato suscrito, en este caso, con la señora XXXX, se constituyó en deudor de la cuentahabiente y, por tanto, entre otras obligaciones, le correspondía a BANCO XXXX, custodiar los dineros recibidos y responder por las erogaciones que autorizara, con el

cumplimiento de las normas de seguridad mencionadas y a la demandante, señora XXXX actuar con la debida diligencia en la salvaguarda de su tarjeta débito y de la clave personal, para evitar que terceras personas hurtaran sus recursos. De cara a la imputación de responsabilidad que efectúa la accionante, alude la entidad financiera demandada, que se encuentra demostrado que la señora XXXX al celebrar el contrato de depósito en cuenta de ahorros con el Banco XXXX, diligenció la solicitud de vinculación de clientes persona natural y aceptó el reglamento de utilización de la tarjeta débito, en cuyas cláusulas se encuentra expresa la obligación de custodiar la tarjeta débito entregada y de no suministrar información sobre su clave personal secreta. Para soportar su dicho, como parte del argumento en que funda la excepción denominada “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE” acude al Reglamento de Uso de tarjeta y Número de identificación Personal N.I.P. para servicios electrónicos, el cual refiere que: “1. EL CLIENTE tendrá la posibilidad de utilizar los medios electrónicos en los cuales el NIP (Número de Identificación Personal o Clave Secreta), o las Tarjetas expedidas por EL BANCO sean instrumentos necesarios para realizar las distintas operaciones, órdenes y transacciones ofrecidas por EL BANCO, en los equipos electrónicos de su propiedad, o de terceros o de las redes o sistemas a los cuales EL BANCO esté afiliado, o mediante la utilización de aparatos y redes de telefonía fija o móvil e Internet. 2Para la utilización de los diferentes servicios y

operaciones autorizadas por EL BANCO, EL CLIENTE dispondrá de un Número de Identificación Personal NIP, (Clave Secreta) que constituirá la firma electrónica que identificará a EL CLIENTE, en sus relaciones con EL BANCO… El CLIENTE se obliga a mantener en absoluta reserva el NIP y la Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA segunda clave si la hubiere, a fin de que nadie más que él tenga acceso a los servicios ofrecidos. Por tanto, EL CLIENTE no podrá ceder ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de los derechos y compromisos que se le imponen. El CLIENTE será responsable por el incumplimiento de la obligación que aquí asume. 3Igualmente, EL BANCO, previa solicitud, podrá expedir a favor de EL CLIENTE una tarjeta que le permitirá tener acceso a los distintos servicios ofrecidos por EL BANCO, que la requieran. EL CLIENTE se obliga a firmar la tarjeta tan pronto le sea entregada y a custodiarla con el debido cuidado, haciéndose responsable de cualquier uso indebido que, a causa de su descuido, se hiciere de la misma (…) 4EL CLIENTE se compromete a acatar todas las medidas de seguridad que EL BANCO recomiende, con el fin de garantizar que el uso de la tarjeta y el NIP será personal e intransferible (…) 7EL CLIENTE acepta, como prueba de las operaciones y/o transacciones efectuadas, los registros magnéticos que se originan

bajo su Número de Identificación Personal NIP; reconociendo como prueba dichos registros, los listados, cintas, extractos etc., que se originen en EL BANCO por la utilización del NIP. Por tanto las operaciones que se deriven del uso del NIP y segunda clave si la hubiere, correrán bajo su responsabilidad, ya sea ante EL BANCO o frente a terceros a menos que exista responsabilidad imputable a EL BANCO”. Frente al contenido del citado clausulado, es necesario precisar que de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, están prohibidas las cláusulas que impongan un “límite a los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero”, luego como en el presente caso la estipulación transcrita prevé que el cliente reconoce de antemano como prueba los registros, listados, cintas y extractos emitidos por el Banco, connotación que se enmarca en la citada normativa, pues en este caso se restringiría la posibilidad de aportar otros elementos probatorios que desvirtúen la realización de las transacciones por parte de la consumidora financiera, tales pactos contractuales se encuentran en el ámbito de prohibición de la norma, razón por la cual atendiendo lo establecido por su parágrafo, se tendrán por no escritas en cuanto a la imputación de responsabilidad se refiere, pues evidentemente se trata de condiciones adhesivas elaboradas por el Banco y que no pueden modificarse o variarse por el consumidor financiero causando un

desequilibrio en las obligaciones de las partes. En consecuencia, la presente decisión se adoptará con fundamento en las estipulaciones contractuales y pruebas obrantes en el plenario, inaplicando las cláusulas pactadas en beneficio de la demandada o en las que se acepten pruebas no controvertidas, razón por la cual desde ya se advierte que no tendrá acogida el argumento que dentro de la aludida excepción se analizó en precedencia. Aunado a lo anterior, es importante resaltar, que como bien lo acotó la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a la que se hizo mención en acápites anteriores, estas condiciones contractuales no pueden tenerse en cuenta “para la definición de la responsabilidad del banco”, porque además de resultar lesivas para el cliente financiero, trasladan el Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA riesgo que debe asumir la entidad bancaria quien de manera profesional ofrece el servicio. Establecido lo anterior, procede esta Delegatura a abordar de manera conjunta el análisis de los restantes motivos que sustentan las excepciones formuladas por el extremo pasivo denominadas como

“OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL

DEMANDANTE” y “CONFESIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDANTE – (HECHO O CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA)”, por encontrar su soporte en el hecho de que la señora XXXX facilitó el

conocimiento de su clave a terceros que accedieron al sistema del Banco y lograron retirar sus recursos. Obra en el plenario prueba de que la señora XXXX, recibió una tarjeta débito para el retiro de recursos de su cuenta de ahorros a través de cajero electrónico, sin que se tenga evidencia que durante más de seis (6) años, contados desde el tres (3) de julio de 2005 que se dio apertura a la misma, presentara inconveniente alguno con su manejo. Así mismo que el día 13 de enero de 2012 realizó con su tarjeta un retiro por valor de veinte mil pesos ($ 20.000) y, segundos después fue efectuado otro, no reconocido por la demandante, por la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000). Igualmente, se allegó la comunicación dirigida por la accionante al BANCO XXXX de fecha 18 de enero de 2012 (fl. 3), en la que indicó, “me permito comunicarles que el día 13 de enero de 2012, realicé un retiro de $ 20.000 en el CAJERO (Plaza café) al terminar la operación, dos señores me abordaron y me dijeron: para cancelar la operación introduzca de nuevo la clave y cancele 3 veces, pequé de ingenua, y así lo hice, me retiré y ellos se quedaron en el CAJERO”. Por su parte, el BANCO XXXX allegó el log transaccional correspondiente a la operación no reconocida por la señora XXXX, el cual refleja que la aludida transacción cursó en forma exitosa con la tarjeta y la clave personal de la cliente y también se aportó la “certificación sobre

funcionamiento de los cajeros automáticos utilizados en las transacciones reclamadas” (fl. 49) la que da cuenta que el cajero automático 1094 del centro Comercial Santafé 2, el 13 de enero de 2012 entre las 11:59:05 y las 12:18:35 horas, no reportó ningún evento que indique mal funcionamiento y del que se haya podido causar un débito al cliente para las transacciones 8066 y 8068, las que al verificar el log transaccional corresponde la primera al retiro de $20.000 reconocido por la demandante y, la segunda a los $400.000 que desconoce haber realizado (fls. 10 y 57). Dentro del proceso se recepcionaron interrogatorios exhaustivos a las partes y en el formulado a la demandante, con respecto a las circunstancias que rodearon los hechos señaló que: “...aparecieron del interior del Centro Comercial dos tipos y gritaron de lejos „corre, corre‟ y entonces pensé, me van a atracar. Me retiré, no supe que hicieron ellos porque yo me fui volada, hasta cogí bus…” (fl. 70). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Más adelante afirma que: “yo me retiré, no habían llegado ellos al cajero donde yo me retiré, ellos no estaban cerca, ellos gritaban de lejos, cancele, cancele. Vuelvo y lo repito, yo dije eso porque fue real lo de los

tipos. Yo salí rápido de ahí y ellos tuvieron que haberse acercado lo que no vi fue que hicieron, ellos siguieron al cajero, pero yo no me quedé ahí…” (fl. 70 vuelto y 71). Seguidamente, al responder al cuestionario que formuló el Banco demandado respecto a su afirmación contenida en la comunicación del 18 de enero, cinco días después de lo sucedido, según la cual las personas que la abordaron le dijeron que introdujera la clave de nuevo, señala que: “…Ellos sí dijeron eso. Ellos dijeron, lo que no me acuerdo es haberla digitado. Yo cancelé tres veces. Yo pequé de ingenua en lo de cancelar y eso sí…”. Por su parte, el Banco demandado en el interrogatorio de parte al responder la pregunta respecto a la investigación adelantada por la entidad financiera acerca de los hechos manifestó que: “En (sic) el área de seguridad del Banco realiza una serie de investigaciones que van desde el análisis de las transacciones realizadas por el cliente, la verificación del correcto funcionamiento del cajero electrónico para el día en que sucedieron los hechos arrojando que no existía ningún indicio o prueba de anomalía, fraude o adulteración del cajero. Adicionalmente, se verifican las tiras de auditoría con las transacciones realizadas en la hora de los hechos, antes de los hechos y posterior a los hechos. Lamentablemente, las conclusiones nos llevan a no encontrar ninguna responsabilidad por parte de la entidad, en los hechos que llevaron a la reclamación presentada por la señora XXXX y al contrario se verificó que la tarjeta utilizada para la transacción fue la original en poder de la cliente” (fl. 71

vuelto). Adicionalmente afirmó la representante legal del Banco demandado, que: “Se realizaron validaciones en los cajeros utilizados con anterioridad y las transacciones realizadas por ella es decir si utiliza la tarjeta para pagos en almacenes, no encontrando ningún punto de compromiso que pueda llevar a establecerse (sic) que hubiese algún tipo de duplicidad de la banda o clonación”. Y más adelante, al responder la pregunta de la Delegatura en cuanto a las razones que llevan a XXXX, a asegurar que se trató de la tarjeta original, precisó que: “la transacción se realizó a un minuto o inclusive menos de haberse realizado la reconocida y con los antecedentes puestos en la comunicación por la señora XXXX, se verificó que la transacción cursó con el original del plástico. Lamentablemente sin desapoderarse de la tarjeta la transacción no reconocida cursó con total normalidad de la cuenta de la señora XXXX …”. Acorde con el material probatorio recopilado, esta Delegatura encuentra que existe contradicción en las afirmaciones de la demandante, por el cotejo de las circunstancias que rodearon el caso, pues pese a que la demandante afirma nunca haberle permitido a otra persona la utilización de su tarjeta débito ni el conocimiento de su clave y haber finalizado la Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 9 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA operación del retiro de los $20.000, el día 13 de enero del año en curso,

otra perspectiva surge de la lectura de la comunicación de fecha 18 de enero de 2012 (fl. 3), en la que al relatar las circunstancias que rodearon tal suceso, afirma que fue abordada por individuos cuando estaba haciendo uso del cajero, con injerencia en la realización de operaciones con su tarjeta débito, escenario en el que necesariamente se vio comprometida a que aquellos conocieran información confidencial y de exclusivo manejo de la tarjetahabiente. Lo anterior se infiere, precisamente porque la demandante reconoce que los “delincuentes” sí le pidieron que informara la clave y porque no transcurrió más de un minuto antes que los mismos realizaran la transacción no reconocida por aquella y la reconocida; y a que, de acuerdo con la investigación interna efectuada por el Banco la no reconocida se concretó con la tarjeta original y clave personal en forma exitosa. Al respecto, véase que según el informe realizado por la Dirección de Seguridad Bancaria, Investigaciones Fraudes Tarjeta Débito del BANCO XXXX, entre otras conclusiones arrojó que “…en ningún momento se adulteró el Sistema de Seguridad brindado a nuestros clientes; pues las validaciones (insertar tarjeta, digitar clave) que se deben realizar para este tipo de transacciones se realizaron correctamente, razón por la cual esta transacción no dieron (sic) origen a ninguna alerta…Se analizó el histórico transaccional de la tarjeta, sin encontrar punto donde hubiese existido compromiso en la fuga de información. Para esto se investigaron los últimos ATM s y POS utilizados por el cliente y no se encontraron indicios de vandalismo que dieran lugar a una clonación o falsificación de banda magnética… Revisamos detenidamente el

movimiento de la tarjeta débito en las hora y días del suceso encontrando que no hay transacciones previas a los retiros desconocidos, las cuales hayan sido rechazadas por clave errada, con lo cual podemos demostrar que la persona que utilizó la tarjeta conocía perfectamente los cuatro dígitos de la clave…” (fls. 5253). Respecto de la utilización de la tarjeta original, esta Delegatura encuentra que tal situación puede corroborarse con los reportes del log de auditoría que muestran que la transacción por el valor de veinte mil pesos $ 20.000, se dio a las 11:59:29 a.m., mientras que la no reconocida por la suma de $ 400.000, se efectuó a las 12:00:59, es decir inmediatamente después de la reconocida, aspecto que guarda concordancia con lo señalado por la representante legal del Banco demandado en el interrogatorio de parte (fl. 71 v