SFC - Régimen de transición. Recuperación del régimen. Cotización Concepto 2006010980-002 del 30 de octubre de 2006 id2006010980

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – RECUPERACIÓN DEL RÉGIMENCOTIZACIÓN Concepto 2006010980-002 del 30 de octubre de 2006.

Síntesis: Para acceder a la pensión las condiciones del régimen de transición el afiliado deberá permanecer en el Régimen de Prima Media pues quienes se trasladen de éste al Régimen de Ahorro Individual deberán acreditar los requisitos de éste último régimen. La Corte Constitucional señalo que quines decidan regresar al Régimen de Prima Media, tienen derecho a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando i) trasladen todo el ahorro que efectuaron en su cuenta pensional y ii) que dicha suma no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media. Los recursos a trasladar para recuperar el régimen de transición, pueden resultar inferiores, pues el ISS destina para financiar pensión de vejez y reservas un porcentaje mayor al de las sociedades administradoras. El espíritu del legislador fue asegurar que las sumas que se trasladen al ISS por concepto de cotizaciones, no sean menor a las que existiría en caso de que las mismas hubiesen estado todo el tiempo en las reservas pensionales que administra dicho Instituto. «(…) consulta sobre el régimen pensional que le resulta aplica partiendo de los siguientes

Hechos.

A. Fecha de nacimiento: 15 de agosto de 1948.

B. Al momento de entrar en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con más de 15 años de servicios.

C. Partiendo de las afirmaciones anteriores, se concluye que el consultante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Condición que

en principio perdió al trasladarse del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual.

D. No obstante y en atención a los lineamientos jurisprudenciales señalados en la Sentencia C-789 de 2002, según los cuales “(…) el régimen de transición se aplica a quienes estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar el (sic) régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”, y como quiera que nuevamente se trasladó al Instituto de Seguros Sociales, le solicitó a esa entidad el reconocimiento de la pensión de jubilación toda vez que reunía los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985.

E. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales no accedió al reconocimiento prestacional, al considerar que el señor Rios no es beneficiario del régimen de transición en la medida que, al parecer no acredita el cumplimiento de los requisitos contenidos en el Decreto 3800 de 2003.

F. Ante la situación expuesta el consultante, considera que “este Decreto no es aplicable a mi caso particular por cuanto, empezó a regir, de acuerdo con lo el artículo 6° del mismo decreto, desde cuando fue publicado, el 29 de diciembre de 2003, y el suscrito acredito

(sic) el cumplimiento de los requisitos, tiempo de servicios cotizados y edad, el 15 de agosto de 2003”. La Consulta. Atendiendo los hechos referidos en precedencia, se consulta “ (…) si (…) soy beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993”. Marco Normativo.

A. Literal e) del artículo 13) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003. “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” B) Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley ( …)”

“(…) “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)” (Subraya fuera del texto). C) Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, 24 septiembre de 2002. “PrimeroDeclarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. “SegundoDeclarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de

servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media” (Negrilla fuera del texto). D) Sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004, Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. “Por lo anterior, se declara exequible el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002 (es decir quienes al 1º de

abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones)” (Texto entre paréntesis y subraya nuestros) Análisis y conclusiones. Atendiendo las consideraciones fácticas, jurídicas y jurisprudenciales aplicables a la situación bajo estudio, resultan pertinentes los siguientes comentarios: A la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es 1° de abril de 1994, el consultante por razón de la edad y el tiempo de servicios, resultaba siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, tenía derecho a pensionarse con las normas que en lo relacionado con edad, tiempo de servicio o cotización y monto de la pensión le resultaban aplicables a esa fecha. No obstante, para acceder al reconocimiento de las prestaciones económicas en las condiciones arriba señaladas, el afiliado deberá permanecer en el Régimen de Prima Media por cuanto por expresa disposición legal (inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 19931) quienes se trasladen de éste, al Régimen de Ahorro Individual deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos propios de éste último régimen. Lo anterior, en criterio de la Corte Constitucional no resulta aplicable en el caso de aquellos afiliados que siendo beneficiarios del régimen de transición por contar con más de 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que en los términos de la Sentencia C-789/02 quienes estando dentro del supuesto referido, decidan regresar al Régimen de Prima Media, tienen derecho a la aplicación de lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y

cuando i) trasladen todo el ahorro que efectuaron en su cuenta pensional y ii) que dicha suma no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media. Sobre éste último aspecto el Gobierno Nacional mediante Decreto 3800 de 2003, desarrolló lo concerniente a la aplicación del régimen de transición, indicando que a las personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran 15 o más años de servicios prestados o de semanas cotizadas (como lo es el caso bajo estudio) les será aplicable el régimen de transición, si deciden trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y si, además de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual, ese saldo no resulta inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez en caso de haber 1 “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”. permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido de haber permanecido afiliado en el Régimen de Prima Media.2 Sobre el tema de los rendimientos, es necesario advertir que, en criterio de este Despacho, la norma busca que la suma que se traslade al Instituto de Seguros Sociales por concepto de

cotizaciones no sea menor a la que existiría en caso de que dichas cotizaciones hubiesen estado todo el tiempo en las reservas pensionales que administra el Instituto, lo que conlleva necesariamente a que para efectos del traslado y eventual recuperación del régimen de transición sea indispensable que el saldo que se transfiera de la cuenta de ahorro Individual esté impactado no sólo negativamente por la deducción de comisiones y otros gastos, sino también positivamente por la rentabilidad que tales recursos generaron mientras los administró la AFP y, de igual manera, que se haga la constatación de su suficiencia frente a la rentabilidad que generan las reservas administradas por el Instituto. Finalmente y en cuanto a la expedición de una certificación en la que “se indique cual (sic) es el ¨MONTO DEL APORTE LEGAL CORRESPONDIENTE EN CASO QUE HUBIERE PERMANECIDO EN EL REGIMEN DE PRIMA MEDIA¨ (…)” , es del caso señalar que, a pesar que de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 20033, el monto de las cotizaciones es igual en uno y otro régimen, por efectos de definición legal se previó una dinámica diferente entre la forma de aplicar o distribuir dicho porcentaje en el Régimen de Prima Media y el previsto en el Régimen de Ahorro Individual. 2 En el mismo sentido esta Superintendencia se pronunció a través de oficio No. 2005027285-001 del 1° de marzo de 2006. 3 “La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización. “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la

pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. “En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes. “A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores. “El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a la capitalización de reservas pensionales (…)”. En efecto, con la entrada en vigencia de la Ley 797, se señaló que del 13.5% al que equivale la tasa de cotización, en el caso del Régimen de Prima Media, el 10.5% se

destinara a financiar la pensión de vejez y a constituir las reservas para tal efecto y el 3% restante se destinara a la financiación de los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes, en tanto que para el Régimen de Ahorro Individual el 10% se destinaba a las cuentas individuales, un 0.5% se destinaría al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y el 3% restante a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros del Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes; diferencias de dinámica que se prolongan durante el tiempo, así: Año y Tasa de Cotización Prima Media con Prestación Ahorro Individual con Definida Solidaridad 2003 13.5% 10.5% Pensión de Vejez y 10% Cuentas de Ahorro capitalización de reservas Individual pensionales 3% Gastos de Administración 0.5% Fondo de Garantía de y Pensiones de Invalidez y Pensión Mínima del RAI Sobrevivientes 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de Invalidez y Sobrevivientes 2004 14.5% 11.5% Pensión de Vejez y 10% Cuentas de Ahorro capitalización de reservas Individual pensionales 3% Gastos de Administración 1.5% Fondo de Garantía de y Pensiones de Invalidez y Pensión Mínima del RAI Sobrevivientes 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros

de Invalidez y Sobrevivientes 2005 15% 12% Pensión de Vejez y 10.5% Cuentas de Ahorro capitalización de reservas Individual pensionales 3% Gastos de Administración 1.5 % Fondo de Garantía de y Pensiones de Invalidez y Pensión M ínima del RAI Sobrevivientes 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de Invalidez y Sobrevivientes 2006 15.5% 12.5% Pensión de Vejez y 11% Cuentas de Ahorro capitalización de reservas Individual pensionales 3% Gastos de Administración 1.5% Fondo de Garantía de y Pensiones de Invalidez y Pensión Mínima del RAI Sobrevivientes 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de Invalidez y Sobrevivientes Así mismo, es de resaltar que el legislador advirtió que en el evento en que haya una reducción en los costos de administración el valor resultante deberá abonarse como un mayor valor, bien en las cuentas de ahorro pensional o bien en las reservas de pensión de vejez. Así las cosas, bajo la dinámica propuesta, los recursos a trasladar en el evento del afiliado que pretende recuperar su régimen de transición, pueden resultar siendo inferiores, en la medida que el Instituto de Seguros Sociales destina para la financiación de la pensión de vejez y la constitución de las reservas un porcentaje mayor al que para tales efectos realizan las sociedades administradoras cuando trasladan un porcentaje diferente a las cuentas de

ahorro individual. Además de lo anterior, en la práctica se presentan diferencias en los valores cobrados por gastos de administración, así como en los rendimientos, lo cual puede traducirse en un menor valor a la hora de calcular si los recursos trasladados del Régimen de Ahorro Individual son equivalentes al resultado de haber continuado afiliado al ISS. Es de resaltarse que el inconveniente advertido tiene su origen en la estructura legal adoptada para la distribución de las cotizaciones en uno y otro régimen, no obstante lo cual, en virtud del principio de legalidad y de la vigencia de estas normas dentro del ordenamiento jurídico, debe darse aplicación a las mismas de manera obligatoria. Lo anterior sin perjuicio de que en vista de las inquietudes que sobre el tema se vienen generando, se solicite al Ministerio de Hacienda el análisis de la pertinencia de la expedición de una regulación sobre el particular que permita al supervisor, a las administradoras y a los afiliados tener una mayor claridad del tema. Así las cosas y siendo claro que en la actualidad existen diferencias en el cálculo final, la norma resulta de forzosa observancia por parte de los operadores del Sistema General de Pensiones, hasta tanto no haya un pronunciamiento que suspenda, modifique o anule la aplicación de la misma. No sobra señalar que el espíritu del legislador al haber previsto dicho procedimiento, fue asegurar que las sumas que se trasladen al Instituto de Seguros Sociales por concepto de cotizaciones, no sea menor a la que existiría en caso de que las mismas hubiesen estado todo el tiempo en las reservas pensionales que administra dicho Instituto, situación que conlleva a que para efectos del traslado y eventual recuperación del régimen de transición

sea indispensable que el saldo que se transfiera de la cuenta de ahorro individual sea superior como consecuencia no sólo de mayores ingresos sino de menores costos y gastos para que arroje una cifra comparable que permita el traslado. (…).»