SFC - Régimen de transición. Recuperación del régimen. Rendimientos Concepto 2006026557-001 del 23 de noviembre de 2006 id2006026557

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – RECUPERACIÓN DEL RÉGIMENRENDIMIENTOS Concepto 2006026557-001 del 23 de noviembre de 2006.

Síntesis: La aplicación del régimen de transición y las diferencias existentes en cuanto a la distribución del monto de la cotización. Los requisitos que deben acreditar los afiliados que pretenden recuperar el régimen de transición a pesar de haberse trasladado al Régimen de Prima Media, son los previstos en el Decreto 3800 de 2003. Las sociedades administradoras están obligadas a garantizar una rentabilidad mínima. La diferencia que se viene presentando en el cálculo de los rendimientos según Decreto 3800 de 2003 no permite deducir en principio y por este solo hecho, responsabilidades en cabeza de las administradoras, pues la eventual diferencia obedece a la dinámica señalada por el legislador para la destinación del monto de la cotización y el manejo propio de los recursos dentro de cada Régimen Pensional. El cálculo de los rendimientos de que trata el literal b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, se hará sobre el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, sin tener en cuenta el valor del bono pensional. «(…) consulta aspectos relacionados con la posibilidad que tienen algunos afiliados al Sistema General de Pensiones de recuperar su régimen de transición a pesar de haberse traslado al Régimen de Ahorro Individual, partiendo de las siguientes consideraciones: - Señala el consultante que con la expedición de la Ley 797 de 2003 se estableció “en qué casos se conservaría el Régimen de Transición a las personas que se hubieran trasladado

entre un Fondo Privado y el Seguro Social”, para lo cual el “(…) capital ahorrado en la cuenta individual no debe ser inferior al monto de las cotizaciones correspondientes en caso que hubieran permanecido en el Seguro Social”. - No obstante lo anterior, el Decreto 3800 de 2003 adicionó un condicionamiento a los requisitos señalados en precedencia, en cuanto a que el saldo de la cuenta de ahorro individual no podía ser inferior “al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último”. (Subraya nuestra). Consideraciones Generales. En primer lugar estimamos pertinente retomar lo expuesto por esta Superintendencia en el oficio 2005027285-001 del 1° de marzo de 2006, oportunidad en la cual, sobre el tema consultado, señalamos: “A. Sobre la aplicación del Régimen de Transición “De conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 existe un régimen excepcional para aquellas personas que al 1° de abril de 1994 contaran con 35 años de edad en el caso de las mujeres, 40 en el caso de los hombres o 15 años o más de servicios cotizados, evento en el cual pueden pensionarse en las condiciones que señalaban las normas que les resultaban aplicables en materia pensional antes de esa fecha, específicamente en cuanto a la edad de pensión, tiempo de cotización y el monto de la prestación. “Según lo señalan los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dichos beneficios se pierden si el afiliado decide trasladarse del régimen de prima media al de ahorro

individual. “Sin embargo, en el pronunciamiento de la Corte Constitucional al que se alude en el escrito de consulta (Sentencia C-789 de 2002), en aras de proteger la inminencia de los derechos adquiridos así como otros aspectos de orden constitucional1, se determinó que aquellos afiliados que al 1º de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios, a pesar de que se hubieran trasladado al Régimen de Ahorro Individual, si deciden retornar al Régimen de Prima Media, se les aplica el régimen de transición, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) que trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; y b) que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media. “Ahora bien, la Ley 797 del 29 de enero de 2003 modificó los términos de permanencia para efectos de trasladarse entre regímenes estableciendo una permanencia mínima de 5 años. Así mismo señaló una restricción para aquellas personas a las que les falten 10 años o menos para cumplir la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, impidiéndoles trasladarse, restricción que empezaría a operar después de un año de vigencia de esta Ley, es decir, a partir del 29 de enero de 2004. “En concordancia con dicha norma, el 28 de diciembre de 2003, mediante Decreto 3800, el Gobierno Nacional reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado

por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, advirtiendo que a las personas que al 28 de enero de 1 “En tal medida, en relación con las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, la protección constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como mínimos no se refiere a las expectativas legítimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares. Al respecto, en la Sentencia C-596/97 previamente mencionada, que declaró exequible la exclusión del régimen de transición de quienes no estaban afiliados a un sistema de pensiones al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sostuvo en relación con los derechos de seguridad social, consagrados en el artículo 48 de la Constitución, que "los derechos que corresponden a esta categoría, como anteriormente se explicara, se adquieren en los términos que la ley señala", agregando posteriormente, en relación con la irrenunciablidad a los beneficios laborales mínimos, que "los beneficios que son irrenunciables son aquellos que se erigen como derechos ciertos o adquiridos, y, como se vio, la mera posibilidad de pensionarse con el cumplimiento de ciertos requisitos y en determinadas condiciones, no constituye un derecho adquirido sino una simple expectativa de derecho." 2004 les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez entre regímenes hasta dicha fecha. “Igualmente, en el artículo 3º se desarrolló lo concerniente a la aplicación del régimen de

transición, advirtiendo que a las personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran 15 o más años de servicios prestados o de semanas cotizadas les será aplicable el régimen de transición, si deciden trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y si, además de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual, ese saldo no resulta inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez en caso de haber permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido de haber permanecido afiliado en el Régimen de Prima Media. “B. Sobre las diferencias existentes en cuanto a la distribución del monto de la cotización. “De conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, el monto de las cotizaciones es igual en uno y otro régimen. “Ahora bien, a pesar de que el monto de la cotización es equivalente, por efectos de definición legal se previó una dinámica diferente entre la forma de aplicar o distribuir dicho porcentaje en el Régimen de Prima Media y el previsto en el Régimen de Ahorro Individual. “En efecto, con la entrada en vigencia de la Ley 797, se señaló que del 13.5% al que equivale la tasa de cotización, en el caso del Régimen de Prima Media, el 10.5% se destinara a financiar la pensión de vejez y a constituir las reservas para tal efecto y el 3% restante se destinara a la financiación de los gastos de administración y la pensión de invalidez y

sobrevivientes, en tanto que para el Régimen de Ahorro Individual el 10% se destinaba a las cuentas individuales, un 0.5% se destinaría al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y el 3% restante a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros del Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes; diferencias de dinámica que se prolongan durante el tiempo, así: Año y Tasa de Cotización Prima Media con Prestación Ahorro Individual con Definida Solidaridad 2003 13.5% 10.5% Pensión de Vejez y 10% Cuentas de Ahorro capitalización de reservas Individual pensionales 3% Gastos de Administración 0.5% Fondo de Garantía de y Pensiones de Invalidez y Pensión Mínima del RAI Sobrevivientes 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de Invalidez y Sobrevivientes 2004 14.5% 11.5% Pensión de Vejez y 10% Cuentas de Ahorro capitalización de reservas Individual pensionales 3% Gastos de Administración 1.5% Fondo de Garantía de y Pensiones de Invalidez y Pensión Mínima del RAI Sobrevivientes 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de Invalidez y Sobrevivientes 2005 15% 12% Pensión de Vejez y 10.5% Cuentas de Ahorro capitalización de reservas Individual pensionales 3% Gastos de Administración 1.5 % Fondo de Garantía de

y Pensiones de Invalidez y Pensión Mínima del RAI Sobrevivientes 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de Invalidez y Sobrevivientes 2006 15.5% 12.5% Pensión de Vejez y 11% Cuentas de Ahorro capitalización de reservas Individual pensionales 3% Gastos de Administración 1.5% Fondo de Garantía de y Pensiones de Invalidez y Pensión Mínima del RAI Sobrevivientes 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de Invalidez y Sobrevivientes “Así mismo, es de resaltar que el legislador advirtió que en el evento en que haya una reducción en los costos de administración el valor resultante deberá abonarse como un mayor valor, bien en las cuentas de ahorro pensional o bien en las reservas de pensión de vejez. “Así las cosas, bajo la dinámica propuesta, los recursos a trasladar en el evento del afiliado que pretende recuperar su régimen de transición, pueden resultar siendo inferiores, en la medida que el Instituto de Seguros Sociales destina para la financiación de la pensión de vejez y la constitución de las reservas un porcentaje mayor al que para tales efectos realizan las sociedades administradoras cuando trasladan un porcentaje diferente a las cuentas de ahorro individual. “Además de lo anterior, en la práctica se presentan diferencias en los valores cobrados por gastos de administración, así como en los rendimientos, lo cual puede traducirse en un menor valor a la hora de calcular si los recursos trasladados del Régimen de Ahorro Individual son

equivalentes al resultado de haber continuado afiliado al ISS. “Es de resaltarse que el inconveniente advertido tiene su origen en la estructura legal adoptada para la distribución de las cotizaciones en uno y otro régimen, no obstante lo cual, en virtud del principio de legalidad y de la vigencia de estas normas dentro del ordenamiento jurídico, debe darse aplicación a las mismas de manera obligatoria. Lo anterior sin perjuicio de que en vista de las inquietudes que sobre el tema se vienen generando, se solicite al Ministerio de Hacienda el análisis de la pertinencia de la expedición de una regulación sobre el particular que permita al supervisor, a las administradoras y a los afiliados tener una mayor claridad del tema (…)”. Como quiera que el consultante se apoya en lo señalado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 para afirmar que es ésta la disposición que señala los casos en los cuales los afiliados al Sistema pueden recuperar el Régimen de Transición a pesar de haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual, vale la pena precisar que la citada disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional por las razones expuestas en la Sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Marco Normativo.

A. Ley 100 de 1993.

1. Literal e) del artículo 13, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un

(1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.

2. Literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 . 2 2. "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…) “En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión (…)”.

3. Artículo 20, modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 “La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización. “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. “En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes. “A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores. “El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a la capitalización de reservas pensionales (…)”.

4. Artículo 36 “Régimen de Transición. (…) “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

“(…)

“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)” (Subraya fuera del texto).

B. Decreto 3800 de 2003 (29 de diciembre), Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003

1. Artículo 1°. “Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha.”

2. Artículo 3°. “Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de

1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: “a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y “b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último. “En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional” (Subraya fuera del texto).

C. Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, Sala Plena de la Corte Constitucional,

M. P. Rodrigo Escobar Gil. “Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el

entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”.

III. La Consulta.

A. “Cómo se calcula el monto de las cotizaciones a que hace referencia el literal b) del artículo 18 de la ley 797 de 2003?”.

Como quiera que la referencia legal citada por el consultante fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, atenderemos el interrogante formulado bajo el entendido que los requisitos que deben acreditarse por parte de aquellos afiliados que pretenden recuperar el régimen de transición a pesar de haberse trasladado al Régimen de Prima Media, son los previstos en el Decreto 3800 de 2003, es decir que: “a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren

permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último. En este orden de ideas, el monto de las cotizaciones a trasladar será el que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 797 de 2003. En cuanto a la dinámica establecida en el Decreto 3800, es claro que esta norma será de forzosa observancia por parte de los operadores del Sistema General de Pensiones, hasta tanto no haya pronunciamiento que la suspenda, la anule o la derogue. No sobra señalar que el espíritu del legislador al haber previsto dicho procedimiento, fue asegurar que las sumas que se trasladen al Instituto de Seguros Sociales por concepto de cotizaciones, no sea menor a la que existiría en caso de que las mismas hubiesen estado todo el tiempo en las reservas pensionales que administra dicho Instituto, situación que conlleva a que para efectos del traslado y eventual recuperación del régimen de transición sea indispensable que el saldo que se transfiera de la cuenta de ahorro individual no sea inferior.

B. “Desde 1995 a 2006 cuáles han sido las rentabilidades obtenidas por el Seguro Social Pensiones y qué (sic) se deben tener en cuenta para el estudio sobre la aplicación del régimen de transición?” La información requerida podrá encontrarla en nuestra página web

http://www.superfinanciera.gov.co/Cifras/financiera/pensiones/primamedia/indicadores/riss.ht m. Sin embargo es del caso precisar que el último reporte corresponde al período comprendido entre enero y diciembre de 2004, en la medida que las reservas pensionales administradas por el Instituto de Seguros Sociales ya se agotaron.

C. “En caso de no alcanzarse el capital y rendimientos que cumplan con el requisito, puede el asegurado efectuar un aporte adicional para cubrir la diferencia?”.

De conformidad con lo previsto en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, únicamente las cotizaciones efectivamente realizadas o el tiempo de servicios prestado cuentan para efectos pensionales; en este orden de ideas, los pagos adicionales, como el señalado en la consulta, no pueden considerarse como cotizaciones efectivamente realizadas sino hasta que transcurra el período respecto del cual se pretende su aplicación. Lo anterior, en procura de garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones . 3 No debe olvidarse que el requisito exigido por el Decreto 3800, es el traslado de las cotizaciones efectivamente realizadas por el afiliado mientras estuvo vinculado al régimen de ahorro individual, condición que no cumplirían los pretendidos aportes adicionales, por las razones anteriormente expuestas.

D. “¿Es responsabilidad del Fondo Privado garantizar las rentabilidades de los dineros cotizados?”

” 3 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48, adicionado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005 de la Constitución Política: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional (…)” El inciso segundo del artículo 101 de la Ley 100 de 1993 señala: “Las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías deberán garantizar a sus afiliados de unos y otros una rentabilidad mínima, que será determinada por el Gobierno Nacional (…)”, es decir que, en efecto, las sociedades administradoras están obligadas a garantizar una

rentabilidad mínima, que se calcula y se certifica de conformidad con lo previsto en la ley. Sin embargo, en el caso consultado es claro que la diferencia que se viene presentando en cuanto al cálculo de los rendimientos en la forma prevista en el Decreto 3800 de 2003 no permite deducir en principio y por este solo hecho, responsabilidades en cabeza de las administradoras, toda vez que la eventual diferencia a la que se refiere su interrogante obedece a la dinámica señalada por el legislador para la destinación del monto de la cotización y el manejo propio de los recursos dentro de cada Régimen Pensional, según lo hemos señalado a lo largo de la presente comunicación.

E. “El hecho que para el financiamiento de la pensión en un Fondo Privado se dediquen menos puntos porcentuales afecta y en qué forma la rentabilidad obtenida en las cuentas individuales?”.

Como quiera que el tema de la distribución de las cotizaciones tanto en el Régimen de Ahorro Individual como en el de Prima Media fue objeto de análisis en el acápite de consideraciones generales, le sugerimos remitirse a lo allí señalado.

F. “El cálculo de la rentabilidad debe efectuarse sobre las sumas realmente depositadas en la cuenta individual?” Debe entenderse que el cálculo de los rendimientos de que trata el literal b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, se hará sobre el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, sin tener en cuenta el valor del bono pensional.

(…).»