SFC - Régimen de transición. Traslado Concepto 2006005980-001 del 30 de octubre de 2006 id2006005980

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - TRASLADO Concepto 2006005980-001 del 30 de octubre de 2006.

Síntesis: Según el inciso 4°, artículo 36 de la Ley 100 de 19931, quienes voluntariamente se trasladen del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, siendo beneficiarios del Régimen de Transición, pierden la posibilidad de pensionarse con dichos beneficios y, consecuentemente, para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez deben reunir los requisitos establecidos para el Régimen de Ahorro Individual. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-789 de 2002, señaló que quienes tuvieran más de 15 años de servicios y/o cotizaciones al 1º de abril de 1994 y decidieran regresar al Régimen de Prima Media, a pesar de su traslado al Régimen de Ahorro Individual, eventualmente tendrían la posibilidad de recuperar el derecho a la aplicación de lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando trasladen todo el ahorro que efectuaron en su cuenta pensional y que dicha suma no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen primigenio. El Gobierno Nacional mediante Decreto 3800 de 20032, estableció que aquellas personas que habían perdido la posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición debido a su traslado al régimen de Ahorro Individual y aún en el evento de que le faltaran menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez hasta el 28 de enero de 2004, siempre y cuando se cumplieren las condiciones previstas en las normas.

«(…) solicita información en relación con su situación pensional, para los cual señala los siguientes Antecedentes.

A. La consultante en la actualidad cuenta con 66 años de edad, toda vez que nació el 2 de abril de 1940.

B. En razón de lo anterior y toda vez que, según lo afirma en su escrito, acredita “ (…) más de 500 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones que maneja el I.S.S. las cuales fueron pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (…)” le solicitó al ISS, 1 “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”. 2 Por medio del cual reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003. conforme a lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el reconocimiento de la pensión de vejez.

C. La anterior solicitud fue denegada el 20 de abril de 1998, en la medida que al parecer la consultante se trasladó del ISS al Régimen de Ahorro Individual, perdiendo en consecuencia la posibilidad de pensionarse bajo el esquema del régimen de transición.

Algunos de los argumentos planteados por el ISS son, entre otros, que: “(…) usted figura

trasladada a una Administradora de Fondo de Pensiones, la cual ha tramitado Bono pensional tipo A ante el I.S.S, establecemos que no es procedente el otorgamiento de la prestación (…) una vez efectuada la selección del trabajador de uno de los régimenes (sic) pensionales mediante el diligenciamiento del respectivo formulario, este (sic) no podrá trasladarse de Régimen, antes de transcurrir tres (3) años. “Concluyendo, que la pensión debe ser reconocida y pagada por la administradora de Fondos de pensiones a la cual usted se ha trasladado (…)”.

D. La consultante asegura que su intención nunca fue cambiarse de régimen, razón por la cual, a pesar de existir un presunto traslado, continuó cotizando al ISS en espera de cumplir con la edad (55 años) para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

E. Adicionalmente y tal como lo manifestó en comunicación telefónica del 15 de agosto del año en curso, al parecer la consultante se trasladó del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media atendiendo el término previsto en el Decreto 3800 de 2003.

F. En esta medida y partiendo de la información anterior, solicita pronunciamiento de esta Entidad de Control sobre los siguientes aspectos: - “como (sic) puede un Fondo Privado de Pensiones admitir una supuesta afiliación de una persona que estaba próxima a cumplir con los requisitos que exige la administradora de pensiones (I.S.S), en la cual ha hecho sus aportes en toda su vida laboral, cercenando de esta manera un derecho pensional próximo a causarse, además de ello sin ni siquiera notificarse

sobre la supuesta vinculación”. - “(…) les solicito de la manera más atenta se pronuncien sobre la legalidad del traslado al fondo privado”. Consideraciones Previas Como primera medida y sin perjuicio de las consideraciones que más adelante señalaremos, es del caso señalar que esta Superintendencia es un organismo de carácter técnico al que corresponde realizar una labor de policía administrativa que busca el mantenimiento del orden público económico, la protección del interés general y la preservación de la confianza pública en el sector financiero, asegurador y previsional, objetivos para los cuales cuenta con funciones de “inspección, vigilancia y control sobre las entidades que realizan actividades financiera, (…), aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público”, en desarrollo de las atribuciones otorgadas al Presidente de la República en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política. En esta medida, es deber de la Superintendencia Financiera de Colombia ejercer, en desarrollo de las citadas funciones, la inspección, vigilancia y control de las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones en los términos de los artículos 13 (literal k), 52 y 60 (literal j) de la Ley 100 de 1993, en consonancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 72 del Decreto 4327 de 2005. Así las cosas y como quiera que a través de su solicitud pretende establecer la validez del acto de traslado, resulta preciso indicarle que no es posible acceder a tal requerimiento, en la

medida en que no le corresponde a esta Entidad entrar a dirimir los conflictos que en materia de seguridad social se presenten entre sus entidades vigiladas o entre ellas y otras entidades públicas o privadas a las que corresponda el reconocimiento de una pensión o entre aquellas y los clientes o usuarios de estas últimas tal como lo son los aportantes o cotizantes al Sistema General de Pensiones, aspectos que deben ser ventilados ante los jueces competentes. No obstante lo anterior esta entidad debe velar por la adecuada asesoría que las administradoras deben dar a sus afiliados, razón por la cual es para nosotros importante conocer la información que (…) le brindó, la fecha de su traslado, la devolución de sus aportes por parte del ISS a (…) a partir de su traslado a esta administradora en calidad de aportes de “no vinculados”, así como también las manifestaciones de inconformidad sobre esta situación que usted debió hacer a (…) cuando le remitían los extractos trimestrales con su estado de cuenta. Independientemente de lo anterior es importante tener en cuenta que si lo que usted desea es invalidar su acto jurídico de traslado de régimen, le sugerimos acudir a la jurisdicción ordinaria a fin de establecer a través del debate probatorio requerido, la validez de los documentos que la sociedad administradora admitió como manifestación de su voluntad de traslado. Sin perjuicio de lo anterior y en atención a la situación pensional expuesta en la comunicación, este Despacho a continuación hará una serie de precisiones a título ilustrativo en torno a los siguientes aspectos: Sobre la efectividad de la afiliación.

A. Marco Normativo.

1. Artículo 41 del Decreto 1406 de 1998. “Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para

la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes. “En todo caso, en el Sistema General de Seguridad Social en salud la cobertura para los trabajadores dependientes será, durante los primeros treinta (30) días después de la afiliación, únicamente en la atención inicial de urgencias. La cobertura para los trabajadores independientes se dará en los términos establecidos en el inciso 2o. del artículo 74 del Decreto 806 de 1998”.

2. Artículo 11 del Decreto 692 de 1994. “Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado. Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar. “Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora (…) “Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con

prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido”.

B. Análisis y Conclusiones.

Como regla general, se entiende que cuando el afiliado diligencia, firma y entrega el formulario de vinculación respectivo, manifiesta en forma libre y espontánea su voluntad de trasladarse o de vincularse a determinada administradora.

IV. Sobre el Régimen de Transición.

A. Marco Normativo.

1. Literal e) del artículo 13) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003. “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.

2. Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios

cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley ( …)”.

3. Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, 24 septiembre de 2002. “PrimeroDeclarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. “SegundoDeclarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren

permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”.

4. Artículo 3º del Decreto 3800 de 2003. “En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: “a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y “b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último. “En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”.

B. Análisis y conclusiones.

Partiendo de las consideraciones jurídicas transcritas, resulta que quienes a la fecha de entrada

en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es 1° de abril de 1994, tuvieran 15 años o más de servicios o 35 años o más de edad, en el caso de las mujeres y 40 años o más, en el caso de los hombres, tienen derecho a pensionarse con las normas que en lo relacionado con edad, tiempo de servicio o cotización y monto de la pensión de vejez que resultaban aplicables a esa fecha. Así las cosas y partiendo de la información aportada en el escrito de consulta, se advierte que al parecer la señora (…) resulta siendo beneficiaria del régimen de transición contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por medio del cual se adopta el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales, en la medida en que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones se encontraba afiliada a tal instituto. Por lo tanto, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación era el señalado en el artículo 12 de la referida disposición, que a la letra prevé: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo (…)”. No obstante lo anterior, resulta forzoso señalar que en atención a la previsión contenida en el

inciso cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 19931, quienes voluntariamente se trasladen del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, siendo beneficiarios del Régimen de Transición, pierden la posibilidad de pensionarse con dichos beneficios y, consecuentemente, para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez deben reunir los requisitos establecidos para el Régimen de Ahorro Individual, es decir, los previstos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo y a juicio de la Corte Constitucional, tal como lo señaló en la Sentencia C-789 de 2002, quienes tuvieran más de 15 años de servicios y/o cotizaciones al 1º de abril de 1994 y decidieran regresar al Régimen de Prima Media, a pesar de su traslado al Régimen de Ahorro Individual, eventualmente tendrían la posibilidad de recuperar el derecho a la aplicación de lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando trasladen todo el ahorro que efectuaron en su cuenta pensional y que dicha suma no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen primigenio. En este mismo sentido el Gobierno Nacional mediante Decreto 3800 de 20032, estableció que aquellas personas que habían perdido la posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición debido a su traslado al régimen de Ahorro Individual y aún en el evento de que le faltaran menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez hasta el 28 de enero de 2004, siempre y cuando se

cumplieren las condiciones previstas en las normas. Más adelante, el artículo 3º de la citada disposición desarrolló lo concerniente a la aplicación del régimen de transición, indicando que a las personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran 15 o más años de servicios prestados o de semanas cotizadas (como lo es el caso bajo estudio), les será aplicable el régimen de transición si deciden trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y si, además de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual, ese saldo no resulta inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez en caso de haber permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido de haber permanecido afiliadas en el Régimen de Prima Media. 1 “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”. 2 Por medio del cual reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003. Así las cosas y partiendo del supuesto que la consultante cumpla las condiciones antes señaladas, eventualmente podría recuperar el régimen de transición, lo que significa que para obtener el reconocimiento de su pensión de vejez se observará lo dispuesto en el Acuerdo 049

de 1990, en las condiciones ya señaladas.

V. Sobre la exclusión contenida en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente y sólo a título ilustrativo, es del caso recordar que el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 señala que están excluidos de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual: “Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen”. Así las cosas y como quiera que la consultante contaba con 53 años de edad cuando se produjo su traslado al Régimen de Ahorro Individual, debe entenderse que de no ser posible su traslado al régimen inicial, debe forzosamente cotizar las 500 semanas adicionales de que trata el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. (…).»