SFC - Régimen sancionatorio. Margen de solvencia. Patrimonio técnico CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. id15602

RÉGIMEN SANCIONATORIO, MARGEN DE SOLVENCIA, PATRIMONIO TÉCNICO Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Héctor J. Romero Díaz. Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Radicación: 15602.

Síntesis: Las entidades aseguradoras deben mantener y acreditar como margen de solvencia, un patrimonio técnico saneado, el cual debe ser equivalente, como mínimo, a las cuantías que determine el Gobierno Nacional. El hecho que el patrimonio técnico saneado sea el que defina el monto del margen de solvencia no significa que los dos conceptos sean iguales o puedan equipararse para efectos sancionatorios, es decir, que se excluyan el uno del otro. El margen de solvencia es una reserva de recursos patrimoniales que permite garantizar en un momento determinado que la entidad financiera responderá por las operaciones que desarrolla con los diferentes usuarios a quienes presta sus servicios, mientras que el patrimonio técnico adecuado, responde al patrimonio mínimo requerido para que opere una aseguradora y, lo establece el Gobierno Nacional. El cálculo del margen de solvencia y del patrimonio técnico es diferente y puede presentarse el evento de que la entidad financiera cumpla con el patrimonio técnico, pero no con el margen de solvencia.

«(…) CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación de la demandante la Sala decide si se ajustan a derecho los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) sancionó a (…) COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. en $374.000.000 por defecto en el

margen de solvencia presentado en junio, julio, agosto, septiembre y diciembre de 1999 y enero, febrero y marzo de 2000 y por defecto en la patrimonio requerido por ramos en marzo de 2000, para cuyo efecto se analizará previamente si hubo debido agotamiento de la vía gubernativa. En caso positivo, se estudiará si la Superintendencia aplicó por marzo de 2000 dos sanciones por el mismo hecho y si la sanción se impuso de manera retroactiva para los meses anteriores a marzo de 2000. El Tribunal consideró que frente a los cargos de la demanda hubo falta de agotamiento de la vía gubernativa porque no fueron planteados en el recurso de reposición y subsidiario de apelación, sin embargo, ha sido criterio reiterado de la Sección que es viable invocar nuevos argumentos para obtener la nulidad de la actuación oficial, pues, en el análisis de su legalidad se estudian los fundamentos de derecho que comprenden las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo1. El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige como requisito indispensable para acudir ante la jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos definitivos de carácter particular y concreto, que se agote previamente la vía gubernativa, lo cual acontece cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se han 1 Sentencia de 19 de octubre de 2006, Expediente 15147, C. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. decidido y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los

recursos de reposición o de queja (artículos 62 y 63 ibídem). De acuerdo con lo anterior, la Jurisdicción no puede conocer hechos nuevos planteados en la demanda y no ante la Jurisdicción; pero, si como en este caso, en el recurso de reposición y subsidiario de apelación la demandante cuestionó la validez de la sanción impuesta por razones tales como la existencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito y la consideración de que la multa debía ser única pero no sucesiva, los argumentos sobre la aplicación del non bis in ídem y la no retroactividad de las multas, no son nuevos elementos fácticos ni jurídicos, sino mejores razones en que se sustenta la nulidad de los actos acusados, como quiera que desde la etapa administrativa se objetó su validez. Dilucidado lo anterior, la Sala revocará la decisión del Tribunal y abordará el estudio de los cargos enunciados, así:

1. La Superintendencia no podía sancionar el defecto en el margen de solvencia de marzo de 2000 a que se refiere el artículo 82[2] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y al mismo tiempo por violación del numeral 3 ibídem que exige un patrimonio técnico saneado no inferior al mínimo fijado por el Gobierno Nacional.

La Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) en el acto sancionatorio señaló que de acuerdo con los estados financieros, la Compañía registró a marzo de 2000 un patrimonio técnico de $1.281 millones, un margen de solvencia de $7.432 millones y un fondo de

garantía de $3.454 millones, calculados según lo establecido en la Circular Básica Contable 100 de 1995, por tanto, presentaba un defecto de $6.151 millones en el mínimo de margen de solvencia requerido y un defecto de $2.173 millones en el patrimonio requerido por ramos, por lo que no alcanzó el mínimo del fondo de garantía requerido. En consecuencia, impuso sanciones por $55.000.000 por el defecto en el margen de solvencia y $55.000.000 por el defecto en el patrimonio requerido (artículo 82 [2 y3] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 2° del Decreto 206 de 1999). La demandante no discute que no hubiera incurrido en los defectos sancionados, pero considera que el margen de solvencia y el patrimonio técnico son conceptos diferentes y aunque para efectos sancionatorios están interrelacionados, la eventual inobservancia del margen de solvencia asume el desvalor del incumplimiento del patrimonio técnico y lo excluye punitivamente. El artículo 82 [2] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que en las fechas previstas para el efecto, las compañías y cooperativas de seguros deben mantener y acreditar ante la Superintendencia Bancaria, como margen de solvencia, un patrimonio técnico saneado equivalente, como mínimo, a las cuantías que determine el Gobierno Nacional. El margen de solvencia se determinará en función del importe anual de las primas o de la carga media de siniestralidad en los tres (3) últimos ejercicios sociales; de entre ellos el importe que resulte más elevado. El fondo de garantía lo constituye la tercera

parte de la cuantía mínima del margen de solvencia, fondo que no puede ser interior a los patrimonios técnicos mínimos a que alude el numeral 32. Por su parte el numeral 3 ibídem señalaba que las entidades aseguradoras debían mantener un patrimonio técnico saneado, de acuerdo con su naturaleza, de cuantía no inferior a la que señale cada año el Gobierno Nacional, dentro de los dos primeros meses. Éste determinaría los rubros y ponderaciones que conforman el patrimonio técnico. También podría establecer montos de patrimonio técnico para los eventos en que, tratándose de compañías de seguros generales, solamente se explotara una clase o grupo de riesgos3. En cumplimiento a esta disposición, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 206 de 1999 actualizó los montos del patrimonio técnico saneado que debían acreditar las entidades aseguradoras y reaseguradoras y estableció en el artículo 2° los montos mínimos por ramos de seguros, así: Ramos Patrimonio técnico saneado mínimo Automóviles, incendio, terremoto, lucro cesante cualquier otro $3.454.000.000 Automóviles, incendio, terremoto y lucro cesante $2.411.000.000 Automóviles $1.716.000.000 Incendio, terremoto y lucro cesante $695.000.000 Diferentes a automóviles, incendio, terremoto y lucro cesante $1.042.000.000 De igual manera, con el fin de controlar el cumplimiento de esta obligación, la Superintendencia Bancaria, estableció en el numeral 2.1. del Capítulo XIII-2 de la Circular Externa 100 de 1995, que las aseguradoras, en cuanto al margen de solvencia, debían

"mantener y acreditar ante la Superintendencia Bancaria, dentro de los plazos previstos para el envió de los balances trimestrales, un patrimonio técnico saneado equivalente, como mínimo, a la cuantía que resulte de aplicar a la totalidad de sus operaciones las normas que se establecen en el presente numeral”4. De acuerdo con las anteriores disposiciones, las entidades aseguradoras deben mantener y acreditar como margen de solvencia, un patrimonio técnico saneado, el cual debe ser equivalente, como mínimo, a las cuantías que determine el Gobierno Nacional. 2 El numeral 2 del artículo 82 fue modificado por el artículo 17 de la Ley 795 de 2003, que establece que el patrimonio técnico de las entidades aseguradoras está conformado por los rubros y ponderaciones que determine el Gobierno Nacional; que el patrimonio adecuado corresponde al patrimonio técnico mínimo que deben mantener y acreditar para dar cumplimiento al margen de solvencia, de la forma como lo establezca el Gobierno Nacional y que el fondo de garantía corresponde al 40% del margen de solvencia o patrimonio adecuado, acreditado en patrimonio técnico. 3 El numeral 3 también fue modificado por el artículo 17 de la Ley 795 de 2003, conforme al cual, el Gobierno Nacional establecerá el patrimonio requerido para operar los diferentes ramos de seguro que les sean autorizados a las entidades aseguradoras. Para efectos del cálculo del capital mínimo, los patrimonios requeridos se sumarán al valor absoluto señalado en el articulo 80[1] del E.O.S.F. 4 El numeral 2.1.1. de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996 lo establece en iguales términos.

Ahora bien, el hecho que el patrimonio técnico saneado sea el que defina el monto del margen de solvencia, no significa que los dos conceptos sean iguales o puedan equipararse para efectos sancionatorios, es decir, que se excluyan el uno del otro. En efecto, el margen de solvencia es una reserva de recursos patrimoniales que permite garantizar en un momento determinado que la entidad financiera responderá por las operaciones que desarrolla con los diferentes usuarios a quienes presta sus servicios, mientras que el patrimonio técnico adecuado, responde al patrimonio mínimo requerido para que opere una aseguradora y, lo establece el Gobierno Nacional. El cálculo del margen de solvencia y del patrimonio técnico es diferente y puede presentarse el evento de que la entidad financiera cumpla con el patrimonio técnico, pero no con el margen de solvencia. En marzo de 2000, la aseguradora incurrió en dos hechos sancionables, el primero no cumplió con el monto mínimo de patrimonio técnico adecuado, pues, para el ramo, el Gobierno lo determinó en $3.454 millones y el de la demandante fue de $1.281 millones, es decir, incumplió el numeral 3 del artículo 82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 206 de 1999. Y el segundo, no coincidió el margen de solvencia con el patrimonio técnico adecuado, pues fue el margen de solvencia fue de $7.432 millones, en contravía del numeral 2 del artículo 82 citado. De otra parte, la jurisprudencia que cita el demandante, precisa que los conceptos de margen de solvencia, patrimonio técnico y fondo de garantía, se relacionan directamente y,

ello es así, porque los montos de cada uno de ellos están referidos el uno al otro, pero no tiene el alcance que pretende darle el actor de que el incumplimiento en alguno de ellos y su correspondiente sanción, excluiría a los otros, al menos, no en relación con el patrimonio técnico y el margen de solvencia, pues, lo que en esa oportunidad se sancionaba era el defecto en el margen de solvencia y el fondo mínimo de garantías, aspecto sobre el cual se limitó el análisis que dio lugar a la nulidad de algunos de los actos demandados en aquél proceso5. Por lo anterior, a juicio de la Sala no se violó el principio de tipicidad de las sanciones ni el non bis in ídem, pues, la sociedad cometió dos hechos sancionables en marzo de 2000 y por tanto procedía la imposición de las dos sanciones, como en efecto lo fue. No prospera el cargo.

2. La Superintendencia aplicó indebidamente el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, porque se impusieron las multas retroactivamente.

La demandante cuestiona que cuando la Superintendencia expidió la Resolución 1547 de 28 de diciembre de 2001, se había corregido desde muchos meses atrás el defecto del margen de solvencia, por tanto sólo podía sancionar el defecto de marzo de 2000 y cualquier incumplimiento posterior a diciembre de 2001, pero no los de los ocho meses precedentes a marzo de 2000. 5 Sentencia de 1 de diciembre de 2000, exp. 10734. C. P. Dr. Daniel Manrique Guzmán. El artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que cuando el

Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional [...] Las multas previstas en este artículo podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la norma y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 208 [1, 2 y 3] ibídem6. En el caso bajo estudio, la Superintendencia Bancaria, previamente a imponer la sanción solicitó en septiembre y noviembre de 1999 y junio de 2000, explicaciones a la demandante por los defectos en el margen de solvencia presentados, según sus estados financieros, en junio, julio, agosto, septiembre y diciembre de 1999, así como en enero, febrero y marzo de 20007. La Sala considera que no se aplicó indebidamente el artículo 211 citado, pues, éste faculta al Superintendente para sancionar cada vez que las entidades incurran en la violación de las normas legales y, si el artículo 82[2] establece la obligación para las aseguradoras en las fechas previstas para el efecto, mantener y acreditar ante la Superintendencia Bancaria, el margen de solvencia requerido, cada fecha en que se incumpla, la Superintendencia puede sancionar y, si ello es sucesivo, de la misma manera será la sanción porque así lo permite el artículo 211.

La Sala, en la sentencia que cita el demandante, precisó que el incumplimiento de la obligación de observar los márgenes de solvencia requeridos por el artículo 82 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, puede ser sancionado mientras subsista el incumplimiento y no haya caducado la facultad sancionadora de la Superintendencia; que en forma "sucesiva", significaba que era en el orden en que transcurrieran las fechas determinadas, y mientras "subsistiera" el incumplimiento, es decir hacia el futuro y no retroactivamente8. Lo que censuró la Sala en aquella oportunidad fue que la Superintendencia invirtió el orden de los períodos para efectos de las sanciones lo que transgredía el debido proceso, ya que una vez impuesta la sanción por el último trimestre de 1996 y, saneada la situación de la actora, solo era viable sancionar por trimestres posteriores y no anteriores como ocurrió. Esta situación no es la del caso de autos, pues, la Superintendencia sancionó en un solo acto administrativo, los defectos en los márgenes de solvencia desde junio de 1999 hasta marzo de 2000, de manera sucesiva y por los meses que presentaron defecto. 6 La Corte Constitucional declaró exequible el aparte “reglamento" en el entendido de que se trata de los reglamentos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria (Sentencia C-1161 de 6 de septiembre de 2000, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)

7 Folios 3, 7 y 11 del cuaderno de antecedentes. 8 Sentencia de 1 de diciembre de 2001, Exp. 10734. C. P. Dr. Daniel Manrique Guzmán. El defecto en el margen de solvencia se presentó en los meses que fueron sancionados por la Superintendencia y si la sociedad saneó su situación para los meses posteriores, ello no convalidó la situación de defecto presentada anteriormente y significó que no volvió a ser sancionado por esta razón. En consecuencia, las sanciones impuestas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) no fueron retroactivas sino conforme al artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, motivo por el cual se encuentran ajustadas a derecho. Como corolario se impone negar las pretensiones de la actora, por lo que se revocará el numeral primero de la sentencia apelada que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con el cargo de violación de la ley y, se confirmará el numeral segundo que negó las súplicas de la demanda, como en efecto se hará. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE el numeral primero de la sentencia de 26 de mayo de 2005 del Tribunal Administrativo Cundinamarca, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de (…) COMPAÑIA DE SEGUROS S.A., contra la SUPERINTENDENCIA

BANCARIA.

CONFÍRMASE el numeral segundo de la sentencia apelada que negó las súplicas de la

demanda. RECONÓCESE a la abogada (…) como apoderada de la demandada. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (…).»