SFC - Resolución 0250 de 2011

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

RESOLUCIÓN NÚMERO 0250 DE 2011

(Febrero 18) Por la cual se resuelve un recurso de reposición LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA EMISORES, PORTAFOLIOS DE INVERSIÓN Y OTROS AGENTES (E) En uso de sus facultades legales, en especial de las contenidas en los numerales 12 y 26 de la letra A) del artículo 11.2.1.4.51 del Decreto 2555 de 2010, en concordancia con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, y CONSIDERANDO PRIMERO: Que mediante resolución 2363 del 13 de diciembre de 2010, esta Superintendencia ordenó acreditar la reversión de la suscripción de los contratos para la constitución sucesiva de la Empresa Ganadera del Caquetá S.A., FRIGOCAGUAN S.A., en adelante, FRIGOCAGUAN, que fueron objeto de oferta pública sin autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, en adelante SFC, dejando sin efectos dichos negocios jurídicos.

SEGUNDO: Que dentro de la oportunidad legal y con el cumplimiento de los requisitos legales, el Presidente, promotor del proyecto empresarial FRIGOCAGUAN S.A., señor Jose Antonio Penagos, presentó recurso de reposición contra la resolución 2363 del 13 de diciembre de 2010, en el cual solicita: la revocatoria de la resolución recurrida, el seguimiento estricto al actuar de la sociedad y la suspensión parcial de la ejecución del proyecto.

Adicionalmente, allegó como prueba el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del Caquetá correspondiente a la

sociedad Central de Sacrificio de San Vicente S.A.S.

TERCERO: Que este Despacho procede a resolver el recurso de reposición para lo cual se sintetizan a continuación los argumentos del libelista y se efectúan las

consideraciones del caso: 3.1 ARGUMENTO DEL RECURSO El recurrente, fundamenta su recurso en hechos tales como: el cierre del matadero municipal de San Vicente del Caguán y el consecuente sacrificio de ganado en el municipio de El Doncello. El surgimiento de la iniciativa de la construcción del frigorífico, su promoción, la remisión que se hiciera a la ley 222 de 1995 para la constitución de la sociedad, la invitación a participar en la iniciativa, la inversión que hicieran 27 personas con un aportes personales de $5.000.000, el acompañamiento de la Cámara de Comercio de Florencia, la inscripción del proyecto y su promoción, 200 reuniones que se realizaron, las reuniones con empresas extranjeras, la reglamentación de la cadena cárnica, la modernización del sistema productivo la búsqueda de la certificación de calidad, el beneficio económico y social de la región, el desprestigió del que fue víctima el proyecto, la creación de una sociedad por acciones simplificada, el registro de FRIGOCAGUAN en la Cámara de Comercio de Florencia, la asesoría de Confecamaras, el requerimiento de la SFC en el mes de marzo de 2010, la mora en el cumplimiento de la comisión por parte del señor Alcalde para notificar el citado requerimiento, la reiteración del requerimiento en agosto de 2010, la orden de la SFC, las inclemencias de la guerrilla, el olvido del Estado, la demora del

Alcalde para entregar a tiempo el requerimiento de la SFC, la terminación del

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P o r la cual se resuelve un recurso sueño de 3000 personas, la buena fe, la ley que se promulgó en julio del 2010 y que en su sentir se aplica de forma estricta, hermética y rigurosa. Cierra los argumentos, con la solicitud de reconsiderar la decisión de la SFC, para que le permita a ese pueblo seguir soñando y trabajando por un futuro mediante la tecnificación de la ganadería y el procesamiento de su producto, para lo cual propone se le indique un procedimiento e incluso un acompañamiento para que el proceso no fracase, pues la intención de FRIGOCAGUAN y de sus promotores no es la de estafar porque los dineros se han manejado de forma responsable y están en el banco. Finalmente, solicita la congelación de las cuentas y la suspensión parcial de la ejecución del proyecto, mientras la SFC le otorga la autorización, porque considera como un fracaso la reversión del proyecto. 3.2 CONSIDERACIONES DE LA SFC 3.2.1 Consideraciones generales 3.2.1.1 Captación de recursos del público El artículo 335 de la Constitución Política establece que la actividad relacionada con la captación y manejo de ahorro es de interés público y por tanto está sometida a un especial control del Estado, no sólo por cuanto las entidades que la ejercen trabajan con dineros que no son propios sino del público, sino además por la importancia estratégica de este sector para la suerte global de la economía.1

Por ello, en este ámbito, la libertad económica se encuentra más limitada que en otros campos, no sólo porque esas actividades, para ser ejercidas, requieren de previa autorización estatal sino además porque la propia Carta señala que el gobierno debe reglamentar, inspeccionar y controlar ese sector, en desarrollo de los artículos 150-19 y 189-24 de la Carta Política. 3.2.1.2 Captación de recursos del público a través de oferta pública La facultad que tiene la SFC para verificar el cumplimiento de las normas del mercado de valores en relación con la oferta pública, se justifica en que la oferta pública de valores, es una forma legal mediante la cual se pueden captar recursos del público a través de valores o de efectuar una invitación a personas indeterminadas con el fin de que estos inviertan en una sociedad a constituirse por suscripción sucesiva. En consecuencia, el mercado de valores debe operar en condiciones de seguridad, transparencia y confiabilidad, más cuando, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y demás relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de terceros han sido calificadas como de interés público por la propia Constitución como antes se señaló, lo que hace que dichas actividades se ejerzan bajo las condiciones establecidas en la ley y las normas de carácter especial que las rigen. En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional, a través de la SFC, ha procurado por lograr que el mercado de valores sea transparente, confiable y seguro para los inversionistas, y por ello, la oferta pública de valores, en cualquier de sus modalidades incluyendo las invitaciones para participar en sociedades por acciones en proceso de constitución, debe ser objeto de análisis y autorización por

esta Superintendencia, de manera que se logren los objetivos de intervención del Gobierno Nacional en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público mediante valores. 1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1169 de 2000.

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P o r la cual se resuelve un recurso 3.2.1.3 La invitación u oferta para participar en sociedades por acciones en proceso de constitución El artículo 6.1.1.1.4 del decreto 2555 de 2010 establece que cuando se efectué una oferta para participar como accionista en una sociedad que se encuentre en proceso de constitución y que de acuerdo con las personas a quienes esté se dirija puede ser considerada como pública, tal oferta deberá ser autorizada previamente por la SFC. Para que se configure la oferta pública en un proceso de constitución de una sociedad por suscripción sucesiva bastará con que dicha oferta para participar como accionista se haga a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas (Artículo 6.1.1.1.4 del decreto 2555 de 2010). 3.2.1.4 La invitación u oferta pública sin autorización de la SFC El artículo 10 de la ley 32 de 19792 consagra que el acto jurídico de invitación u oferta pública para participar en sociedades por acciones en proceso de constitución sin autorización previa de la SFC es ineficaz. En consecuencia, cuando se realiza una oferta pública de valores sin autorización de la SFC, la sanción o efecto consiste en negarle in limine (al comienzo o desde

el comienzo), toda eficacia al acto jurídico que se pretende sin serlo, pues carece de la forma solemne requerida por el legislador, autorización de la SFC para que el acuerdo de voluntades se tenga por manifestado. 3.2.2 Consideraciones en relación con los argumentos del recurso 3.2.2.1 Antecedentes del proyecto Encuentra este Despacho que los antecedentes del proyecto, la emotividad de los promotores y simpatizantes, no atenúan ni agravan la orden impartida a FRIGOCAGUAN en la resolución 2363 del 13 de diciembre de 2010. Así, los elementos de la voluntad tales como la intención de los promotores empresariales, sus gestiones, el acompañamiento de la cámara de comercio y la entidad que las confedera no son de recibo en esta actuación administrativa, pues el efecto o resultado de realizar una oferta pública sin autorización de la SFC es la ineficacia como lo señala el artículo 10 de la ley 32 de 1979 sin establecer dicha norma aspectos tales como el dolo o la culpa. En consecuencia, las intenciones, los deseos y la buena fe, no cambian el efecto que tienen los actos de constitución de FRIGOCAGUAN, pues por no estar autorizada la oferta pública, dichos actos son ineficaces. Por tal razón, los citados argumentos no modifican la decisión contenida en la Resolución recurrida. 3.2.2.2 La aplicación de la ley 222 de 1995 Encuentra este Despacho, que si bien la ley 222 de 1995 establece la posibilidad de crear una sociedad anónima por acto único o por suscripción sucesiva, la

misma ley señala en su artículo 49 “…(s)in perjuicio de las normas que regulen lo referente a la oferta pública.” 2 “...Será ineficaz el acto jurídico que se celebre como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada por la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), salvo las acciones restitutorias o de perjuicios a que haya lugar.”

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P o r la cual se resuelve un recurso En consecuencia, los argumento de ‘la empresa uso (Sic) de la ley 222 de 1995’ y ‘la ley 222 no lo (Sic) permitía sin ningún tipo de referencia a otras leyes’ no es de recibo, pues en la promoción para la constitución sucesiva de FRIGOCAGUAN, no se aplicaron las normas que regulan la oferta pública como lo señala la remisión normativa del artículo 49 de la citada Ley. En tal sentido, quienes desarrollen actividades propias del mercado de valores, deberán cumplir con las normas que lo regulan. Para tales efectos, conviene señalar que la emisión y la oferta de valores, es considerada como una de las actividades del mercado de valores, según lo previsto en el literal a) del artículo 3º de la ley 964 de 2005. Así, los requisitos para desarrollar dicha actividad, se rigen a su vez, entre otros, por lo dispuesto en el decreto 2555 de 2010 y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. En suma, la supuesta aplicación de la ley 222 de 1995, no cambia el efecto que

tienen los actos de constitución de FRIGOCAGUAN, pues por no estar autorizada la oferta pública, dichos actos son ineficaces. Por tal razón, los citados argumentos no modifican la decisión contenida en la Resolución recurrida. 3.2.2.3 Aplicación del principio de favorabilidad Considera este Despacho que no es de recibo el argumento de la aplicación de una ley de julio de 2010, posterior al inicio del proceso de constitución y que se aplicó de manera estricta, como no es de recibo la aplicación del principio de la favorabilidad por las siguientes razones: 3.2.2.3.1 El principio de favorabilidad es un postulado universal y principio general del proceso penal, constitucionalmente hace parte de la estructura del debido proceso, reconocido como derecho fundamental en la Constitución Política. La jurisprudencia constitucional ha señalado que los principios del derecho penal tienen aplicación en los procesos sancionatorios o correctivos que adelantan las superintendencias.3 Dicho principio, constituye una excepción a la regla general según la cual las leyes rigen hacia el futuro, de la cual surge la máxima “favoralia amplianda sunt, odiosa restringenda”, es decir, lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse, y solamente tiene aplicación la favorabilidad cuando existe sucesión de leyes. 3.2.2.3.2 El decreto 2555 de 2010 expedido el 15 de julio de 2010 por el Gobierno Nacional, recogió y reexpidió las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y dictó otras disposiciones. Entonces, cuando se citaron en la resolución recurrida los artículos 6.1.1.1.1 y

6.1.1.1.4 del decreto 2555 de 2010, los textos de estos artículos corresponden a los artículos 1.2.1.1 y 1.2.1.4 de la resolución 400 de 1995, norma expedida de manera previa a la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la ineficacia y que únicamente se recogió y se reexpidió con el decreto 2555 de 2010. En consecuencia, es improcedente por la naturaleza de la presente actuación la aplicación del principio de favorabilidad. Igualmente, es improcedente pues no existe una norma favorable que se pueda ampliar o restringir porque el decreto 2555 no creó una nueva norma sobre ofertas públicas, sino que, se reitera, recogió y reexpidió las normas de la resolución 400 de 1995. 3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-214 de 1994.

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P o r la cual se resuelve un recurso 3.2.2.4 En cuanto a los argumentos sobre el Alcalde del municipio de San Vicente del Caguán Considera este despacho que las afirmaciones sobre el desprestigio del que fue víctima el proyecto por parte del Alcalde del municipio de San Vicente del Caguán, escapan a la competencia de la SFC. El oficio 2010020065-000 del 19 de marzo de 2010 obedeció a un aviso de prensa que se publicó en el diario La Nación de la ciudad de Neiva el 18 de marzo de 2010 y ante el desconocimiento del domicilio de una sociedad que no se había

constituido pero que presumiblemente estaba realizando oferta pública sin autorización de la SFC, se solicitó al Alcalde de San Vicente del Caguán con base en el principio de colaboración entre las autoridades públicas, oficiara a quien correspondiera incluyendo el Comité Organizador de FRIGOCAGUAN, para que se cumplan las normas del mercado público de valores, relacionadas con la realización de una posible oferta pública de acciones. Al 23 de agosto de 2010 esta Superintendencia no había recibido información de la Alcaldía de San Vicente del Caguán en relación con la mencionada solicitud, por tal razón, recurrió a la información publicada en la página web de FRIGOCAGUAN, www.frigocaguan.com, y requirió al promotor del programa de fundación del proyecto mediante el oficio 2010060038-000. Por lo tanto, la oportunidad en la que se enteró el promotor empresarial del incumplimiento de las normas de oferta pública, no exime a FRIGOCAGUAN del cumplimiento de las normas del mercado de valores. 3.2.3 En relación con las peticiones del recurrente El recurrente solicita la revocatoria de la resolución 2363 del 13 de diciembre de 2010, se le indique un procedimiento e incluso un acompañamiento para que el proceso no fracase, se congelen las cuentas y se suspenda parcialmente la ejecución del proyecto, mientras la SFC le otorga la autorización. Sobre la petición de revocatoria de la resolución 2363 encuentra este Despacho que es improcedente, toda vez, que el recurrente no logra acreditar que FRIGOCAGUAN haya obtenido la autorización de la oferta pública para su

constitución. En cuanto a la instrucción de un procedimiento o acompañamiento, no es de recibo tal petición pues la orden impartida en la resolución 2363 del 13 de diciembre de 2010 consiste en la reversión de la suscripción de los contratos que fueron objeto de oferta pública para la constitución de FRIGOCAGUAN, orden que deviene de la ineficacia. Efecto establecido en el artículo 10 de la ley 32 de 1979 cuando se celebra un acto jurídico como consecuencia de una oferta pública de valores sin autorización de la SFC. Se reitera, que la oferta pública de valores sin autorización de la SFC tiene como efecto la ineficacia de los actos jurídicos y por ende debe acatarse la reversión de dichos actos, pues no procede la congelación de las cuentas y la suspensión parcial de la ejecución del proyecto. Finalmente, considera este Despacho que los argumentos del recurso como la prueba aportada no desvirtúan la carencia de autorización de la SFC a la oferta

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RESOLUCIÓN NÚMERO 0250 DE 2011 HOJA No. 6

P o r la cual se resuelve un recurso pública que realizó FRIGOCAGUAN, incumplimiento de los artículos 6.1.1.1.4 y 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 20104, y su sustentación desconoce el alcance de la figura jurídica de la ineficacia, por lo cual debe ratificarse en todas sus partes la resolución recurrida. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la resolución 2363 del 13 de diciembre de 2010, por la cual esta Superintendencia ordenó acreditar la reversión de la suscripción de los contratos para la constitución sucesiva de la Empresa Ganadera del Caquetá S.A., FRIGOCAGUAN S.A., que fueron objeto de oferta pública, dejando sin efectos dichos negocios jurídicos.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el texto de la presente Resolución a la Empresa Ganadera del Caquetá S.A., FRIGOCAGUAN S.A., o a su apoderado debidamente facultado para ello, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que en su contra no procede recurso alguno.

ARTÍCULO TERCERO: Con el fin de darle publicidad a la presente decisión, ordénese publicar copia de la parte resolutiva de la misma en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Capítulo Superintendencia Financiera de

Colombia.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 18 días del mes de febrero de 2011. SANDRA PATRICIA PEREA DÍAZ Superintendente Delegada para Emisores, Portafolios de Inversión y Otros Agentes (E) 4 El artículo 6.1.1.1.4 del decreto 2555 de 2010, indica que cuando se efectué una oferta para participar como accionista en una sociedad que se encuentre en proceso de constitución y que de acuerdo con las personas a quienes esté se dirigida puede ser considerada como pública, tal oferta deberá ser autorizada previamente por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Así, para que se configure oferta pública en un proceso de constitución de una sociedad por suscripción sucesiva bastará con que dicha oferta para participar como accionista se haga a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, según la definición de oferta pública de valores prevista en el artículo 6.1.1.1.1 del decreto 2555 de 2010.