SFC - Resolución 0517 de 2012

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 0517 DE 2012 ( Abril 11 ) Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA EMISORES, PORTAFOLIOS DE INVERSIÓN Y OTROS AGENTES en uso de sus facultades legales, en especial, la contenida en el numeral 12 del literal A) del artículo 11.2.1.4.51 del Decreto 2555 de 2010 y previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

1. ANTECEDENTES 1.1 La sociedad Club de Viajes Believe S.A.S., en adelante, Believe, constituida en la ciudad de Bogotá el 14 de julio de 2011, publicó en la página web:

www.clubdeviajesbelieve.com información relacionada con la venta de acciones de tal compañía. 1.2 En atención a correo electrónico enviado el 16 de diciembre de 2011 por el señor Santiago Arteaga relacionado con lo anterior, se llevó a cabo seguimiento extra situ de la sociedad, por parte de la Coordinación del Grupo de Prevención y Control diciembre de 2011 del Ejercicio Ilegal de la Actividad Financiera de la Superintendencia Financiera de Colombia1. 1.3 Por su parte, la Dirección de Acceso al Mercado de Valores efectuó requerimiento de información por medio de oficio con número de radicación 2012000368 del 4 de enero de 2012 al señor Julián Meneses, representante legal de Believe y ordenó la suspensión de la información publicada en la página web, así como cualquier

suscripción de contrato de venta de las acciones así promocionadas2. 1.4 A través de correo electrónico del mismo 4 de enero de 20123 el señor Julián Meneses informa que: “…en cumplimiento de su requerimiento, me permito informar las acciones adelantadas el día de hoy con base en su requerimiento formal y verbal.

1. Se eliminó la información de la página web, según lo ordenado.

2. Se eliminó la información de la sección TIPS.

3. Se ordenó suspender el envío de información vía correo electrónico a los solicitantes. (Que además se suscribieron voluntariamente).

4. Se ordenó la suspensión de cualquier tipo de operación con las acciones de Believe”. 1.5 Adicionalmente, a través de comunicación radicada el 19 de enero de 2012 suministró la información solicitada, manifestando que: “…la mencionada información

(relacionada con la venta de acciones de la sociedad), fue de autoría del señor JULIAN EDUARDO 1 Cfr. Folios 1 a 4 Expediente 20120368 2 Cfr. Folio 5 Expediente 2012000368 3 Cfr. Folio 9 Expediente 2012000368

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RESOLUCIÓN NÚMERO 0517 DE 2012 HOJA No. 2

Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia MENESES, quien colgó información en la página web de la compañía y envió algunos correos a sus contactos personales o de sus amigos. La información publicada fue suspendida inmediatamente una vez conocida su comunicación.”

Paréntesis fuera de texto.

2. HECHOS 2.1 El representante legal de Believe publicó en la página web de la sociedad:

www.clubdeviajesbelievel.com, más específicamente en el link: www.clubdeviajesbelieve/acciones?_mrMailingList=25&_mrSubscriber=13503 la siguiente información: “SI ESTÁS INTERESADO EN INVERTIR CON BAJO RIESGO, ESTA ES

TU MEJOR OPCIÓN.

PUEDES COMPRAR ACCIONES DE BELIEVE, Y HACER QUE TU DINERO RINDA DIVIDENDOS.

AL INVERTIR EN ACCIONES OBTIENES DOS TIPOS DE DIVIDENDOS:

1. EL RENDIMIENTO DE TU DINERO (2.5% POR MES PAGADERO CADA 3 MESES)

2. EL CRECIMIENTO DEL VALOR DE LAS ACCIONES.

TEN EN CUENTA, EL PLAN DE EXPANSIÓN DE LA COMPAÑÍA!!!

PARA SOLICITAR INFORMACIÓN, HAZ CLICK AQUÍ.

PARA SOLICITAR UNA ACCIÓN, HAZ CLICK AQUÍ.”. 2.2 La anterior publicación configuró un pre mercadeo de acciones a personas indeterminadas, por lo que la oferta realizada con base en éste, fue pública y debió contar con autorización expresa y previa de esta Superintendencia.

3. PRUEBAS La presente actuación, contempla las siguientes pruebas:  Expediente identificado con el número de radicación 2012000368 en el que se encuentra, entre otros: - Informe de Seguimiento Extra Situ efectuado a la sociedad Club de Viajes Believe S.A.S. por el Grupo de Prevención y Control del Ejercicio Ilegal de la Actividad Financiera en el que se hace mención a la información publicada en

la página web de la sociedad4. - Oficio 2012000368 del 4 de enero de 2012 proferido por la Dirección de Acceso al Mercado de Valores5. 4 “4.2.1 De la venta de acciones por parte de Club de Viajes Believe. En lo que se refiere a la venta de acciones de la compañía, es preciso resaltar que la página web de Club de Viajes Believe ofrece al público la venta de sus acciones, prometiendo dividendos fijos provenientes del rendimiento del dinero, así como de la valorización de las acciones compradas. En efecto, la mencionada página web reporta la siguiente información…”. 5 “…ha sido puesto en conocimiento de esta entidad una presunta emisión y oferta de acciones por parte de la sociedad que usted representa. Así mismo una vez verificada esta información, esta entidad ha encontrado que, a la fecha de este oficio, en la página web http:// www.clubdeviajesbelieve/acciones?_mrMailingList=25&_mrSubscriber=13503 se encuentra publicado el siguiente texto: SI ESTÁS INTERESADO EN INVERTIR CON BAJO RIESGO, ESTA ES TU MEJOR OPCIÓN.

PUEDES COMPRAR ACCIONES DE BELIEVE, Y HACER QUE TU DINERO RINDA DIVIDENDOS.

AL INVERTIR EN ACCIONES OBTIENES DOS TIPOS DE DIVIDENDOS:

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2. EL CRECIMIENTO DEL VALOR DE LAS ACCIONES.

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RESOLUCIÓN NÚMERO 0517 DE 2012 HOJA No. 3

Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia - Comunicación de respuesta al requerimiento formulado a la sociedad de parte de su representante legal Julián Meneses de fecha 19 de enero de 20126.

4. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 4.1 Regulación sobre ofertas públicas de valores De conformidad con el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 se considera como oferta pública de valores, aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías.

Por su parte, el parágrafo del citado artículo establece que cuando los destinatarios de una oferta se vayan a determinar con base en una labor de pre mercadeo realizada entre personas no determinadas o cien o más personas determinadas, la respectiva oferta tendrá el carácter de pública y en tal sentido, su realización sólo podrá efectuarse con observancia de las normas que al efecto se establecen en este decreto. De lo anterior, se deduce que se considera oferta pública de valores la que reúna los presupuestos de destinatarios no determinados o que éstos sean cien o más personas determinadas, o que hayan sido determinados con base en una labor de pre mercadeo

dirigida a la misma cantidad de personas antes señalada y que se realice con el objeto de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en masa o en serie que otorguen a sus titulares, como en el caso en cuestión, derechos de participación. Así, la normatividad vigente prevé que las entidades que legalmente puedan y quieran llevar a cabo una oferta pública de valores o que éstos se negocien en un sistema de negociación, deberán inscribirse junto con la emisión o emisiones del respectivo valor o valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE7, cuya administración está a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia8. 6 “…en el libro de actas de la compañía, reposa un escrito en que el señor JULIAN EDUARDO MENESES OLIVEROS, manifiesta que venderá una porción de las acciones de las cuales es titular, y establece las condiciones en las cuales se llevará a cabo este proceso: Cantidad de Acciones que Enajenará: 35

Destinatarios: Amigos y conocidos personales.

El señor Meneses, manifestaba en el escrito mencionado que como resultado de las negociaciones ofrecería a los compradores un pago mensual de 2.5% sobre el valor comercial de las acciones, durante 6 meses o un año. (…) …como en la solicitud de información y en la presente pregunta se hace referencia a la información que se anexara, nos permitimos manifestar, que la mencionada información, fue de la autoría del señor JULIAN EDUARDO MENESES, quien colgó información en la página web de la compañía, y envió algunos correos a sus contactos personales o de sus amigos”. 7 De conformidad con lo previsto por el artículo 5.2.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010.

8 Artículo 5.1.1.1.6 del Decreto 2555 de 2010. “Administración El SIMEV será administrado por la Superintendencia Financiera de Colombia”. Artículo 5.1.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010. “Conformación.

El SIMEV estará conformado así: a) El Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE, el cual tendrá por objeto inscribir las clases y tipos de valores, así como los emisores de los mismos y las emisiones que estos efectúen, y certificar lo relacionado con la inscripción de dichos emisores, clases y tipos de valores;

…”.

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RESOLUCIÓN NÚMERO 0517 DE 2012 HOJA No. 4

Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia En consecuencia, la oferta de valores que se dirija a personas indeterminadas o a cien o más personas determinadas, debe ser autorizada previamente por esta Superintendencia para efectos de la inscripción ante el RNVE y la realización de la oferta, por lo que, solamente dentro del plazo establecido en el acto administrativo de autorización, podrá ofrecer los valores públicamente, por el mecanismo de divulgación por ella escogido y bajo las condiciones que se hubieren aprobado dentro del estudio de la autorización de la oferta pública. 4.2 Ineficacia del negocio jurídico que se celebre como consecuencia de una oferta pública sin autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia Conforme con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 32 de 1979: “...Será ineficaz el acto

jurídico que se celebre como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada por la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), salvo las acciones restitutorias o de perjuicios a que haya lugar.” Paréntesis fuera de texto. En consecuencia, será ineficaz de pleno derecho, esto es sin declaración judicial, todo acto jurídico celebrado como consecuencia de la realización de una oferta pública de valores dirigida a cien o más personas determinadas, sin la autorización de esta Superintendencia para su realización, o derivado de la omisión en pedir autorización para realizar tal oferta pública, cuando se haya llevado a cabo pre mercadeo a destinatarios indeterminados o en número de más de cien.

5. El Caso Particular El representante legal de Believe, señor Julián Meneses publicó en la página web de su representada, información relacionada con la venta de acciones de su propiedad en tal compañía, como resultado de ello, 12 personas adquirieron la calidad de accionistas en virtud de la oferta realizada.

La utilización de Internet, como medio masivo e indeterminado de acceso a las personas, encaja en la definición de pre mercadeo a personas indeterminadas, en la medida en la que informaba sobre condiciones de venta de las acciones de Believe a un número indeterminado de futuros inversionistas, con el fin de vincularlos como accionistas, incluyendo, además, un link específico para solicitar las acciones. Ahora bien, con el fin de determinar si ese pre mercadeo se llevó a cabo o no en Colombia, y por lo mismo, si incurrió o no en la vulneración a lo previsto en el parágrafo del artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, en virtud del principio de la

territorialidad de la ley colombiana9, es necesario tener en cuenta lo previsto por la Ley 527 de 199910. 9 La ley colombiana se aplica dentro del territorio colombiano, como lo expone la Corte Constitucional en la Sentencia C-395/02: “…Estas disposiciones (Inciso segundo artículo 4º de la Constitución Nacional; artículo 18 del Código Civil y artículo 59 de la Ley 149 de 1888), consagran el principio de la aplicación territorial de la ley, que tiene un doble contenido: i) positivo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas localizados en un territorio están sometidos a la ley de ese territorio; ii) negativo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas no localizados en un territorio no están sometidos a la ley de este territorio. Dicho principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento territorial o espacial del mismo”. 10 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, el comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”.

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RESOLUCIÓN NÚMERO 0517 DE 2012 HOJA No. 5

Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia Así, el artículo 2 de la citada ley dispone que: “Para los efectos de la presente ley se entenderá por: a). Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos

(EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. Subraya fuera de texto. Por su parte, el artículo 25 ídem prevé: “De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo.”. En congruencia con lo expuesto, mediante Sentencia C 1147 de 2001, del Magistrado Ponente Doctor Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte Constitucional expuso: “…La expresión acusada se inscribe, pues, en el contexto de disposiciones legales que señalan formas de distinguir entre el origen internacional o nacional del dato electrónico y crean criterios con dicho propósito, como por ejemplo, las contenidas en la Ley 527 de 1999 "por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, el comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones". Cierto es que desde el punto de vista técnico es posible establecer distinciones entre lo que es un dato o mensaje electrónico y una página web o sitio de Internet; sin embargo, el elemento de pertinencia que hace posible la conexión normativa entre el artículo 91 de la Ley 633 de 2000 y dicha ley no radica en la similitud de las tecnologías referidas en una y otra regulación, sino el valor y efectos jurídicos que se pueden desprender a partir de una misma realidad: la utilización de Internet como medio para el ejercicio de actividades económicas y el perfeccionamiento de actos jurídicamente relevantes y la determinación del lugar de origen de dicha

información. Así, la Ley 527 de 1999 señala qué debe entenderse por "mensaje de datos" (artículo 2…), a quién se atribuye un mensaje de datos enviado por Internet (artículo 16…), y cuál es el lugar real de envío y recepción de datos (artículo 25…). Este último elemento resulta ser especialmente relevante en el presente caso, en la medida en que el mensaje de datos, en principio, se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento. De esta manera, el legislador establece una relación entre el espacio virtual de acción que se crea en Internet y su correlato real expresado en las actividades de sus diseñadores y operadores, con el propósito de precisar ciertos efectos jurídicos relevantes tal y como ha sido reconocido por las legislaciones internacionales sobre la materia. Así, existe un criterio legal para afirmar el origen de las páginas web y sitios de Internet que, en el caso de ser colombiano, tal y como lo dispone el artículo acusado, deberán inscribirse en el registro mercantil y remitir a la DIAN la información que esta entidad precise cuando se dediquen a la prestación de servicios personales, comerciales y financieros”. Subraya fuera de texto. La sociedad Believe de conformidad con lo indicado por el Certificado de Cámara de Comercio de Bogotá tiene como domicilio social y comercial la ciudad de Bogotá, razón por la cual, y a la luz de las normas antes transcritas se entiende que el pre mercadeo en cuestión se llevó a cabo en Colombia, y por lo mismo, le es aplicable lo previsto en el citado parágrafo del artículo 6.1.1.1.1., de manera tal que la oferta derivada del pre mercadeo realizado debió haber contado con la autorización previa de esta

Superintendencia. En tal sentido, consultado el Flujo Electrónico de Documentos de esta Superintendencia no se encontró solicitud de autorización para realizar oferta pública de acciones de Believe y por ende, en el RNVE tampoco se encontró que dicha sociedad estuviera inscrita como emisora de valores.

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RESOLUCIÓN NÚMERO 0517 DE 2012 HOJA No. 6

Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia La facultad de la Superintendencia Financiera de Colombia, para ordenar que se retrotraigan los efectos de los actos jurídicos celebrados como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada por ella, no tiene prescripción, por ende, puede ser aplicada en cualquier momento.

6. CONCLUSIONES De la verificación al cumplimiento de las normas del mercado de valores en relación con el pre mercadeo y oferta de acciones de Believe realizados por el señor Julián Meneses, representante legal de la compañía, encuentra este Despacho que en consideración al pre mercadeo efectuado a personas indeterminadas, la oferta a través de la cual 12 personas adquirieron acciones de Believe, contaba con la calidad de pública, por lo que, al no contar con la autorización de esta Superintendencia, los actos jurídicos derivados de ella son ineficaces.

De manera que, al ser ineficaces tales actos jurídicos, éstos carecen de efectos, por lo que deben retrotraerse todos los actos efectuados como consecuencia de la aludida

oferta pública derivada del citado pre mercadeo, con relación a cada una de las personas que suscribieron los contratos. Igualmente, con el fin de probar la reversión en tiempo de ellos, deberá allegarse certificación suscrita por el representante legal y el contador de la sociedad, en tal sentido, dentro del tiempo que se determina en la parte resolutiva, junto con la constancia de que se efectuó la inscripción correspondiente en el libro de registro de accionistas. Finalmente, se observa que la sociedad incurrió en la vulneración de la previsión establecida en el artículo 4º de la Ley 1258 de 2006 respecto a la participación de las sociedades por acciones simplificadas en el mercado de valores11 por lo que, se ordenará compulsar copias, dentro de lo de su competencia, a la Superintendencia de Sociedades entidad encargada de la supervisión de las sociedades por acciones simplificadas como la que nos ocupa. En mérito de lo expuesto, y sin perjuicio de las demás actuaciones administrativas a que haya lugar, este Despacho RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar a la sociedad Club de Viajes Believe S.A.S. acreditar a esta Superintendencia, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente Resolución, que se ha reversado la suscripción de los contratos derivados de la oferta pública efectuada sin autorización, dejando sin 11“Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa”

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RESOLUCIÓN NÚMERO 0517 DE 2012 HOJA No. 7

Por la cual se ordena a una sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones celebrados como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia efectos dichos negocios jurídicos, así como acreditar que se ha llevado a cabo la correspondiente inscripción dentro del libro de registro de accionistas. Es de señalar que de no cumplirse con lo ordenado en la presente resolución, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la facultad de adelantar las actuaciones administrativas a que hubiera lugar, incluyendo la de imponer las sanciones establecidas en el artículo 53 de la Ley 964 de 2005, de conformidad con lo señalado en el artículo 49 de la citada ley.

ARTÍCULO SEGUNDO: Con el fin de salvaguardar los derechos de los terceros que no han intervenido en la presente actuación, ordénese publicar copia de la parte resolutiva de la presente Resolución en el Boletín del Ministerio de Hacienda, Capítulo Superintendencia Financiera de Colombia, a fin de que puedan ejercer sus correspondientes derechos.

ARTÍCULO TERCERO: En virtud de la supervisión que ejerce la Superintendencia de Sociedades sobre las sociedades por acciones simplificadas conforme el artículo 45 de la Ley 1258 de 2006, se ordena remitir copia de la presente resolución, para lo de su competencia y fines pertinentes.

Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición, ante la Superintendente Delegada para Emisores, Portafolios de Inversión y Otros Agentes, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

Los terceros interesados que no hayan intervenido en la presente actuación, podrán interponer el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la parte resolutiva del presente acto en el Boletín del Ministerio de Hacienda, Capítulo Superintendencia Financiera de Colombia.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D.C. a los 11 días del mes de abril de 2012

SANDRA PATRICIA PEREA DÍAZ

Superintendente Delegada para Emisores, Portafolios de Inversión y Otros Agentes

Dependencia: 141000

Proyectó: LTH

Revisó: LSDV