SFC - Resolución 1431 de 2021

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1431 DE 2021 (3 de diciembre) Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1058 del 23 de septiembre de 2021, mediante la cual se ordenó a la sociedad INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S. identificada con el NIT. 901.322.856-8, acreditar que se han retrotraído los efectos de la oferta pública de valores llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia. LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA EL CONSUMIDOR FINANCIERO En ejercicio de sus facultades legales, en concordancia con lo previsto en el numeral 10º del artículo 11.2.1.4.10 del Decreto 2555 de 2010, modificado por el artículo 3° del Decreto 2399 de 2019 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en armonía con lo señalado en los artículos 74 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, CONSIDERANDO PRIMERO. Que mediante la Resolución número 1058 del 23 de septiembre de 2021, la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de la Superintendente Delegada para el Consumidor Financiero, ordenó, entre otras, “a la sociedad INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S. NIT. 901.322.856-8, acreditar a esta Superintendencia dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de ejecutoría de la presente Resolución que ha retrotraído cada uno de los actos jurídicos celebrados como consecuencia de la oferta pública de

valores no autorizada por esta Superintendencia, los cuales no tienen efectos jurídicos en razón a la ineficacia de los mismos prevista en el artículo 10 de la Ley 32 de 1979 (…)”. SEGUNDO. Que el referido acto administrativo fue notificado de manera personal electrónica el 24 de septiembre de 2021 al señor JHAN ALCIBIADES CESPEDES ROJAS, representante legal de la compañía objeto de medida, tal y como figura en la constancia1 suscrita para el efecto y que obra en el expediente de la actuación administrativa. TERCERO. Que en escrito radicado ante esta Superintendencia con el número 2021076273-043 del 7 de octubre de 2021, el señor JHAN ALCIBIADES CESPEDES ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía 13.514.937 de Bucaramanga, interpuso “recurso de reposición y en subsidio recurso de apelación” contra la citada resolución y solicitó, entre otros, en el numeral 4 del recurso: “(…) De no ser procedente la solicitud de reposición, solicito a la Superintendencia Financiera, se amplíe el plazo concedido en ARTÍCULO PRIMERO de la parte resolutiva del acto en el sentido de conceder hasta 120 días calendario para retrotraer la totalidad de las operaciones que son calificadas como INEFICACES, lo anterior, teniendo en cuenta las condiciones particulares en que se celebró y el número de personas, buscando de esta forma lograr un acuerdo real que permita la satisfacción de los intereses de los cuales dispusieron los particulares y la sociedad INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S., pues respetuoso de las decisiones de las

autoridades procederé a dar cumplimiento a lo dispuesto por el Despacho (…)”. CUARTO. Que, en el recurso de reposición presentado, el recurrente no aportó ni requirió la incorporación de medios probatorios como sustento de los argumentos propuestos.

QUINTO: Que, a continuación, se transcriben los motivos de inconformidad invocados por la parte recurrente frente al referido acto administrativo, en el mismo orden en que fueron expuestos, seguidos de las consideraciones de esta Superintendencia frente a cada uno de ellos. 5.1. Argumentos del recurrente El recurso de reposición presentado contiene 3 acápites, a saber: 1 Radicado 2021076273-40 Certificado de comunicación electrónica No. E56893572-S.

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RESOLUCIÓN NÚMERO 1431 DE 2021 Hoja No. 2

Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1058 del 23 de septiembre de 2021 mediante la cual se ordenó a la sociedad INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S. identificada con el NIT. 901.322.856-8, acreditar que se han retrotraído los efectos de la oferta pública de valores llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia. ______________________________________________________________________________________________________ 5.1.1. Inexistencia de oferta pública de acciones, realizada por INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S. “(…) Tal y como se define en la resolución impugnada, existe oferta pública de acciones, Artículo 6.1.1.1.1 (…) Conforme a la noma indicada, es elemento esencial para la tipificación de la figura de la oferta pública de

acciones, que estas se encuentren emitidas, pues precisamente el artículo anteriormente expuesto, y que sirve como fundamento de la Resolución 1058 de 2021, indica estar en presencia de documentos emitidos o títulos emitidos. Así las cosas, si se analiza el contenido de la resolución, tenemos que la sociedad HOTEL MESA DE LOS SANTOS S.A.S., se constituyó el día 2 de Octubre de 2020 con un capital autorizado, suscrito y pagado de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000.000.000), dividido en 100 acciones ordinarias y nominativas de valor nominal de $20.000.000 cada una, y, posteriormente se aumentó el capital autorizado, suscrito y pagado en OCHO MIL MILLONES DE PESOS ($8.000.000.000), dividido en 400 acciones ordinarias y nominativas de valor nominal de $20.000.000 cada una, para un total de capital autorizado, suscrito y pagado de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS (10.000.000.000) dividido en 500 acciones ordinarias y nominativas, de valor nominal de $20.000.000 cada una. Importante resaltar que estas operaciones, se legalizaron, la primera con el acto de constitución de la sociedad HOTEL MESA DE LOS SANTOS S.A.S., acto de fecha 2 de Octubre de 2020, es decir, que ese día la mencionada sociedad emitió un paquete accionario de 100 acciones, las cuales fueron adquiridas por la sociedad INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S., y posteriormente el día 18 de marzo de 2021 se emiten las restantes 400 acciones en la mencionada sociedad, tal y como se indica en la resolución impugnada.

Es de resaltar, y con todo respeto se esboza, que conforme a los elementos que estructuran el cargo, estos se fundamentan en actos realizados por INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S., que no era la sociedad emisora de las acciones, en los siguientes periodos de tiempo: (i) Al numeral 2.2.1 de la resolución, se indica (…) importante resaltar que para esta fecha la emisión de acciones no se había presentado, y la sociedad emisora a la fecha no existía. (ii) Al numeral 2.4.1. (…) suscrito el día 30 de octubre de 2019 entre las sociedades INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S., y, CONSTRUMESA S.A.S., fecha para la cual tampoco existía la sociedad HOTEL MESA DE LOS SANTOS S.A.S., como tampoco existía emisión de acciones alguna por parte de esta última y que pudiera ser objeto de una oferta pública. (iii) Al numeral 2.4.2., (…) celebrado entre INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S., promitente comprador, y CONSTRUMESA S.A.S., como promitente vendedor, celebrado el día 13 de Noviembre de 2019, fecha para la cual tampoco se había emitido título alguno para ser objeto de la calificada oferta pública de acciones. (iv) Al numeral 2.4.3. (…) celebrado el día 20 de enero de 2020, entre las mismas sociedades, a saber, sociedades INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S., y, CONSTRUMESA S.A.S., sobre el inmueble relacionado en el punto 2, ya en ese momento existía una emisión de 100 acciones en la sociedad HOTEL MESA DE LOS

SANTOS S.A.S., pero no existe relación de causalidad entre este hecho de emisión de acciones, y el contrato de obra, respectivo. (v) Al numeral 2.4.4. (…) suscrito entre INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S. y personas interesadas en hacer parte del proyecto, pero debe resaltarse y este aspecto no se menciona en la resolución que para el año 2019, como tampoco para el 30 de noviembre de 2019, ni para el 16 de diciembre de 2019, como tampoco para los meses de Febrero a Septiembre de 2020, existía acción alguna emitida que pudiese ser objeto de la mencionada oferta pública. (vi) De la misma forma, al numeral 2.4.5 (…) el cual conforme las cláusulas transcritas en la resolución, se puede observar que los mismos fueron suscritos “a los 11 días del mes de Marzo del año 2020”, fecha para la cual tampoco existía la sociedad HOTEL MESA DE LOS SANTOS S.A.S., como tampoco se había emitido título accionario alguno que pudiese ser objeto de una oferta pública de acciones.

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RESOLUCIÓN NÚMERO 1431 DE 2021 Hoja No. 3

Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1058 del 23 de septiembre de 2021 mediante la cual se ordenó a la sociedad INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S. identificada con el NIT. 901.322.856-8, acreditar que se han retrotraído los efectos de la oferta pública de valores llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia.

______________________________________________________________________________________________________ Así las cosas, y retomando el punto de la resolución que califica los actos realizados por la sociedad INCOMESA S.A.S., como una OFERTA PÚBLICA DE ACCIONES NO AUTORIZADA, ello no puede ser viable por cuanto, para la fecha de los actos o documentos objeto de análisis y que sirven de base para la tipificación de dicha conducta, no existía título alguno emitido para ser ofertado, lo que significa que el elemento esencial de la oferta pública como es aquella realizada a personas no determinadas o a 100 o más personas determinadas, con la finalidad de “suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa”, requiere que los documentos que se ofrecen suscribir, enajenar o adquirir, deben estar previamente emitidos, y en el caso que nos ocupa, las acciones en la sociedad HOTEL MESA DE LOS SANTOS S.A.S., no se encontraban emitidas, pues estas se emitieron 100 el día 2 de Octubre de 2020 y 400 el día 18 de Marzo de 2020. Menos aún se entiende la conclusión a la que llega la Superintendencia Financiera al considerar: “De manera que el gecgo (sic) de no encontrarse en la Superintendencia Financiera de Colombia una inscripción de la sociedad visitada ni de sus títulos hasta la fecha ni una solicitud de autorización para la emisión de acciones, sin perjuicio de las restricciones que la Ley 1258 de 2008 impone a este tipo de sociedades, se configuró una oferta pública de (sic) por parte de sociedad incomesa sin la debida autorización”. Tal conclusión no puede ser cierta, por cuanto para que la oferta púbica se presente, deberá acreditarse que: (i) Se encuentra dirigida a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas.

(ii) Que tiene por finalidad suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías. Es claro como se explicó, que es espacial y temporalmente imposible que la sociedad INCOMESA, haya ofertado acciones en la sociedad HOTEL MESA DE LOS SANTOS S.A.S., sin que dicha sociedad se hubiese constituido y las acciones emitidas, pues no es que se esté interpretando la norma al acomodo de quien recurre, sino que la misma normativa exige que los títulos ofertados, para las fechas de la oferta, se encuentren emitidos, y en este caso, para la fecha a la que refiere la resolución los mismos no se encontraban emitidos. Por lo anterior, y con mi acostumbrado respeto considero y solicito se reconozca que no existió la denominada OFERTA PÚBLICA en los términos que la define el Artículo 6.1.1.1.1. de el (sic) Decreto 2555 de 2010”. 5.1.2. Improcedencia de la sanción de ineficacia, por no existir la obligatoriedad de solicitar autorización a la Superintendencia por disposición legal. “Se resalta de las consideraciones contenidas en la Resolución 1058 de 2021, al concluir el punto 3.1.5. (…) A este respecto, no se puede compartir el criterio que se expone, en el sentido que, si no es posible obtener la autorización, de todas formas debe tramitarse y abstenerse de hacerla, pues es claro que las normas que imponen

obligaciones o asignan cargas son de interpretación restrictiva, así como la sanciones que del incumplimiento de dichas obligaciones o cargas se deriven en cabeza del incumplido. Más cuando la sanción de ineficacia, se deriva no del Decreto que regula o tipifica, por decirlo de esta forma, la oferta pública como es el Decreto 2555 de 2010, sino del contenido del artículo 10 de la Ley 32 de 1979, que señala (…). Claramente la norma enuncia la operancia de la sanción de ineficacia, única y exclusivamente cuando se carece de la autorización de la hoy Superintendencia Financiera, pero, si dicha autorización no se requiere por imposibilidad de otorgarla o expedirla, no puede sancionarse con ineficacia, un acto que por su propia naturaleza no es posible de obtener la autorización a la que se refiere la sanción; no está diciendo que la ineficacia se derive de cualquier defecto en el acto celebrado, sino de manera taxativa cuando no se obtiene la autorización, la cual era imposible de obtener por la naturaleza jurídica de sociedades por Acciones Simplifica que ostenta el sancionado, que sea de paso no era el emisor de las acciones que a futuro se emitirían. En este orden de ideas, al no ser predicable la solicitud de autorización en atención a la naturaleza jurídica de la sociedad, no es posible considerar que por la falta de la misma deba sancionarse en la forma como se sancionan aquellos actos generados cuando era jurídicamente viable solicitar la autorización y se omite la misma. Por lo anterior, consideramos que este motivo de reposición debe prosperar.”

5.1.3. Imposibilidad de constituir una sociedad por acciones simplificada a través de la suscripción sucesiva de acciones.

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RESOLUCIÓN NÚMERO 1431 DE 2021 Hoja No. 4

Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1058 del 23 de septiembre de 2021 mediante la cual se ordenó a la sociedad INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S. identificada con el NIT. 901.322.856-8, acreditar que se han retrotraído los efectos de la oferta pública de valores llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia. ______________________________________________________________________________________________________ “Se señala en la Resolución 1258 (sic) de 2021, que: “el proceso de constitución de la sociedad HOTEL MESA DE LOS SANTOS S.A.S., estuvo precedida de una oferta pública en punto a que fue dirigida al menos a QUINIENTAS (500) personas indeterminadas, a fin de que cada una de ellas, realizara una inversión por valor de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000), esto es, se dirigió a unos destinatarios que excedió el número previsto en el artículo 6.1.1.1.1 el decreto 2555 de 2010” Esta afirmación se contradice con lo que efectivamente ocurrió, pues la sociedad HOTEL MESA DE LOS SANTOS S.A.S., se constituyó el día 2 de Octubre de 2020, con un capital de 2.000.000.000, aportado por la sociedad INCOMESA S.A.S., como accionista único, pero no como se afirma que fue como consecuencia de una oferta pública, ya que de ser así las 100 acciones inicialmente emitidas no hubiesen tenido como titular a la sociedad

INCOMESA S.A.S., sino a 100 personas particulares y diferentes, como tampoco fue constituida mediante el mecanismo de suscripción sucesiva de acciones, no solo por cuanto ello no se dio, sino por que no está permitido hacerlo bajo esta espacial (sic) forma de conformación”. 5.2. Consideraciones de la Superintendencia Financiera 5.2.1. De la procedencia de los recursos interpuestos. En materia de los recursos que proceden contra los actos administrativos de contenido particular que expida esta Superintendencia, como lo es el caso que nos ocupa, se establece en el artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que: “Contra los actos administrativos de carácter particular expedidos por la Superintendencia Bancaria sólo procederá el recurso de reposición interpuesto en la forma establecida en el Código Contencioso Administrativo…”. Como vemos, el fundamento para la procedencia del recurso de reposición contra las medidas adoptadas por la Superintendencia Financiera de Colombia tiene su justificación en la naturaleza del acto, más no por el carácter funcional del operador administrativo que lo expidió. En consecuencia, contra la Resolución 1058 de 2021, únicamente procede la interposición del recurso de reposición, siendo forzoso rechazar su solicitud de remitir al superior jerárquico en sede de apelación su recurso, toda vez que el mismo no es procedente. 5.2.2. Inexistencia de oferta pública de acciones, realizada por INCOMESA INMOBILIARIA &

CONSTRUCTORA S.A.S.

Bajo este acápite, el señor CESPEDES ROJAS fundamenta su argumentación en torno a la definición de oferta pública, descrita en el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, con lo que sustenta en su recurso:

“es elemento esencial para la tipificación de la figura de la oferta pública de acciones, que estas se encuentren emitidas”, para lo cual señala que “es espacial y temporalmente imposible que la sociedad INCOMESA, haya ofertado acciones en la sociedad HOTEL MESA DE LOS SANTOS S.A.S., sin que dicha sociedad se hubiese constituido y las acciones emitidas”, toda vez que las acciones de la sociedad HOTEL MESA DE LOS SANTOS S.A.S., “no se encontraban emitidas, pues estas se emitieron 100 el día 2 de octubre de 2020 y 400 el 18 de marzo de 2021”. Sea lo primero señalar que en el marco de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución Política de Colombia, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público solo pueden ser ejercidas por autorización del Estado por considerarse actividades de interés público cuya intervención de parte del Gobierno será establecida por disposición legal. Así las cosas, a través de la Ley 964 de 2005 se establecieron tanto los objetivos y criterios de intervención del Gobierno en el mercado de valores, como las competencias del regulador, determinado en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del supervisor, representado en la Superintendencia Financiera de Colombia. Todo lo anterior, con la finalidad de preservar la estabilidad del sistema y la confianza del público

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RESOLUCIÓN NÚMERO 1431 DE 2021 Hoja No. 5

Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1058 del 23 de septiembre

de 2021 mediante la cual se ordenó a la sociedad INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S. identificada con el NIT. 901.322.856-8, acreditar que se han retrotraído los efectos de la oferta pública de valores llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia. ______________________________________________________________________________________________________ como elementos esenciales para el desarrollo del mercado bajo criterios de transparencia y protección a los inversionistas. Dentro de lo previsto en la citada Ley se estableció la actividad de oferta y emisión de valores como actividad propia del mercado de valores, por tratarse de una actividad que involucra la captación de recursos del público, lo que supone para el oferente el cumplimiento de una serie de formalidades y requisitos y la obtención de la autorización del Gobierno Nacional por intermedio de esta Superintendencia para que esta se pueda efectuar. Así mismo, exige el acatamiento de normas de conducta para el oferente, que se extienden en el tiempo más allá de la fecha en que se efectuó la oferta y que permanecen como obligatorias en tanto este último continúe haciendo parte del mercado público de valores, tales como ciertas reglas especiales respecto del régimen de sociedades, así como las propias de la regulación bursátil que conllevan la obligación permanente de revelar información a los inversionistas y al mercado de valores en general. La formulación de una oferta pública para la colocación de acciones, en el contexto del mercado de valores constituye un proceso reglado y formal, en donde no existen aspectos que se dejen al azar o simplemente a la definición o interpretación del oferente2. Lo anterior implica la materialización de la facultad de

intervención del Estado en esta actividad para proteger los intereses de los inversionistas, pues con ocasión de la misma se están manejando sus recursos, así la autorización previa de esta Superintendencia supone una revisión que busca, entre otros, que se suministre a los interesados la información suficiente que les permita decidir si colocan sus recursos en dicho emisor, es decir, si aceptan o no la oferta realizada. Entonces, llama la atención el direccionamiento del argumento planteado por el recurrente, el cual se encuentra alejado de la realidad, toda vez que limita la aplicación de la normatividad vigente en materia de oferta pública de valores, exclusivamente a su definición y desconoce el sentido lógico de la finalidad que busca proteger la norma. Debe recordarse que la emisión y colocación de acciones, precedida de una oferta pública, tal como se ha mencionado, dada su connotación, encuentra su reglamentación en el Parte 6 del Decreto 2555 de 2010 que comprende los Libros 1 al 17, disposiciones que deben ser analizadas en forma integral para su aplicación al momento de desarrollar la actividad. En este sentido, es de anotar también que la normatividad especial en materia bursátil no desconoce el concepto de oferta contenido en el artículo 845 del Código de Comercio, según el cual: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. En consecuencia, las ofertas públicas dirigidas a suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en

serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías, deben contener los elementos esenciales del negocio jurídico y ser comunicadas a su destinatario a través de los medios adecuados y, además atender la normativa propia de las ofertas masivas del mercado de valores. De tal suerte que, el legislador enmarcó la definición de oferta pública de valores en atención a sus destinatarios y al medio empleado para ser comunicada. Así, conforme lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, cuando los destinatarios de una oferta se vayan a determinar con base en una labor de premercadeo realizada entre personas no determinadas o cien o más personas determinadas, la respectiva oferta tendrá el carácter de pública, por lo que el oferente estará sujeto a lo dispuesto en la normatividad especial aplicable. 2 La Oferta Pública en el Mercado de Valores Colombiano. Revista de Derecho Privado No 39. Universidad de los Andes. Mayo de 2008.

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Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1058 del 23 de septiembre de 2021 mediante la cual se ordenó a la sociedad INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S. identificada con el NIT. 901.322.856-8, acreditar que se han retrotraído los efectos de la oferta pública de valores

llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia. ______________________________________________________________________________________________________ Para tener una mejor comprensión del alcance de la norma, es necesario precisar el concepto de lo que se entiende por labor de premercadeo, para lo cual el Autorregulador del Mercado de Valores - AMV, se ha pronunciado sobre este aspecto en los siguientes términos3: “Resulta pertinente precisar lo que a juicio nuestro es el premercadeo, pues la expresión puede dar lugar a distintos significados y alcance. Para comenzar es necesario señalar que no existe una definición de esta expresión en el diccionario de la Academia de la Lengua. Por lo anterior, para efectos de resolver la consulta, vamos a considerar que el premercadeo se debe concebir como toda actividad que permita evaluar o conocer la receptividad o el interés potencial que tienen terceros de participar en una operación de compraventa de valores. En relación con este concepto, resulta de fundamental importancia que se tenga claridad acerca de que lo que se determina en las actividades de premercadeo es el interés potencial sobre la participación en una operación de compraventa, sin que en ningún momento se acuerde o se entienda adquirido un compromiso entre los sujetos intervinientes para proceder en determinada manera, pues en este último supuesto ya pasaríamos de hablar de un interés potencial a un acuerdo sobre términos y condiciones de la operación. De esta manera, la actividad de premercadeo debe servirle al sujeto que la realiza para poder hacerse una idea sobre las entidades que eventualmente estarían en condiciones de participar (interés potencial) y recibir información sobre los posibles valores y rangos en que se podría estructurar la operación, por ejemplo, todo con

el objeto de poder exponer en un momento posterior su oferta al mercado. Resulta claro entonces, que en este caso estamos frente a un proceso de intercambio de información, el cual facilita la determinación de lo que podrían ser las condiciones del mercado para unas operaciones de compra o venta de unos determinados valores en un momento posterior, pero sin que se haya generado entre las partes un compromiso de actuar de determinada forma” Así, el objeto de la norma antes citada, en concordancia con las demás indicadas en la resolución recurrida4, es establecer que las ofertas dirigidas a la emisión y colocación de acciones que además tengan el carácter de públicas, solo pueden realizarse con observancia de las normas pertinentes, esto es, que deben estar previamente autorizadas por esta Superintendencia, inscritas en el RNVE y el mencionado ofrecimiento debe atender el procedimiento aprobado para el efecto, escenario en el que no se requiere que las acciones hayan sido emitidas, como erróneamente lo manifiesta el recurrente. Las anteriores previsiones normativas fueron incorporadas por el legislador en la medida en que, con ocasión de esta actividad, los oferentes buscan acceder a los recursos del público, razón por la cual, precisamente su carácter es preventivo y se busca que tengan efectos Ex – Ante o previos a la emisión de las acciones que se pretenden colocar ante el público de forma masiva. Cualquier previsión normativa que tuviera efectos posteriores, es decir, una vez emitidas las acciones y captados los recursos, resultaría inane o insuficiente para proteger el bien jurídico tutelado que es -se reiterala protección de los inversionistas frente al manejo, aprovechamiento e inversión de sus recursos.

Reafirma lo anterior, como se indicó en la resolución recurrida, el artículo 6.1.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010, el cual establece: “Invitación para participar en sociedades por acciones en proceso de constitución. Cuando se efectúe una oferta para participar como accionista en una sociedad que se encuentre en proceso de constitución y que de acuerdo con las personas a quienes esté dirigida pueda ser considerada como 3 Dirección de Asuntos Legales y Disciplinarios del AMV. Operaciones de Premercadeo. Consulta 001-009 del 13 de febrero de 2009. 4 Como se indicó en la resolución recurrida: “(…) Según prevé el artículo 5.2.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, las entidades que pretendan llevar a cabo una oferta pública de valores deberán inscribirse, junto con la emisión o emisiones del respectivo valor o valores, en el RNVE de la Superintendencia Financiera de Colombia. A su vez, el literal a) del artículo 7 de la Ley 964 de 2005 dispone que “Las ofertas públicas de valores deberán estar precedidas por la inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores.” Además: “De acuerdo con el artículo 10 de la Ley 32 de 1979: “...Será ineficaz el acto jurídico que se celebre como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada por la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), salvo las acciones restitutorias o de perjuicios a que haya lugar.” (Paréntesis fuera de texto).

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RESOLUCIÓN NÚMERO 1431 DE 2021 Hoja No. 7

Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1058 del 23 de septiembre de 2021 mediante la cual se ordenó a la sociedad INCOMESA INMOBILIARIA & CONSTRUCTORA S.A.S. identificada con el NIT. 901.322.856-8, acreditar que se han retrotraído los efectos de la oferta pública de valores llevada a cabo sin la autorización de esta Superintendencia. ______________________________________________________________________________________________________ pública, según lo dispuesto en el artículo 6.1.1.1.1 del presente decreto, tal oferta deberá ser autorizada previamente por la Superintendencia Financiera de Colombia”. (negrilla y subrayado nuestro) A título de ejemplo y con el fin de ilustrar lo mencionado, presentamos el caso de la autorización de oferta pública otorgada por esta Superintendencia mediante Resolución número 0208 del 11 de febrero de 2011, para participar como accionista de la sociedad Azul y Blanco S.A., que se encontraba en proceso de constitución, para el efecto, esta Autoridad autorizó mediante el citado acto la publicación del aviso de oferta y la inscripción de la sociedad Azul y Bla