SFC - Resolución 1508 de 2012

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN 1508 DE 2012 ( Septiembre 24 ) Por la cual se resuelve un recurso LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA EMISORES, PORTAFOLIOS DE INVERSIÓN Y OTROS AGENTES en uso de sus facultades legales, en especial de la contenida en los numerales 12 y 26 de la letra A) del artículo 11.2.1.51 del Decreto 2555 de 2010, en concordancia con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que mediante Resolución 1065 del 11 de julio de 2012 esta Superintendencia ordenó a la sociedad Grupo Multiproyectos S.A., en Liquidación Judicial, en adelante la Sociedad acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones ordinarias como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de la Superintendencia.

SEGUNDO: Que en escrito presentado el 24 de julio de 2012, la doctora María Inés Fonseca Quiroga, en su calidad de Liquidadora, representante legal, de la Sociedad interpuso recurso de reposición contra la precitada resolución, solicitando que se revoque la misma teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en su escrito.

TERCERO: Que el recurrente allega pruebas tendientes a demostrar el estado actual de la Sociedad, consistentes en: Copia del Auto 400-02221 Apertura de Liquidación Judicial; Copia del Auto 405-003893 Autorización Venta de Bienes y Copia de la Certificación de Inventario valorado.

En consecuencia, este Despacho procede a resolver el recurso de reposición

interpuesto: 3.1 Argumentos del recurrente En las consideraciones presentadas por la recurrente señala que: “Mediante auto No. 400-002221 de 05 de marzo de 2012 decreta la apertura del proceso de Liquidación Judicial de la sociedad GRUPO MULTIPROYECTOS S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.” Así mismo, indica que “En la misma providencia la Superintendencia de Sociedades designa como Liquidador de la sociedad a la doctora MARÍA INÉS FONSECA QUIROGA quien tomó posesión del cargo el día 16 de marzo de 2012 mediante acta No. 415-000345.” Presenta a grandes rasgos las diferentes actuaciones que se han llevado a cabo dentro del proceso de liquidación judicial conforme lo previsto en el Ley 116 de

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Por medio de la cual se resuelve un recurso Página No. 2 __________________________________________________________________ 2006, tales como; El inició del proceso el día 20 de marzo de 2012, aviso publicado por el término de diez (10) días hábiles; el plazo de 20 días para que los acreedores se presentarán al trámite del proceso de liquidación judicial; Auto 405002927 del 27 de marzo de 20120 mediante el Juez de concurso fija la fecha de diligencia del embargo y secuestro de bienes muebles de la citada sociedad; finalizado el 30 de marzo; la etapa procesal de presentación de créditos en la cual se efectúo en los términos del numeral 5 del artículo50 de la Ley 116 de 2006; loa remisión por parte de la liquidadora del proyecto de calificación y graduación de créditos; inventario de activos, recalcando que la no existencia de recursos

económicos, ni bienes con los cuales se pueda dar cumplimiento al pago de las obligaciones dentro de la liquidación; cita el Auto 400-02927 del 27 de marzo de 2012 mediante el cual el juez del concurso fija la fecha de la diligencia de embargo y secuestre de bienes muebles y toma de información contable de la sociedad, finalizada el 30 de marzo de 2012; indica que los bienes fueron detallados en un inventario, los cuales según el procedimiento fueron enajenados en bloque por valor de $1.800.000, cuyo dinero fue destinado al pago de gastos de la administración, venta autorizada según auto 405-003893 del 27 de abril de 2012; Informa que actualmente el proceso se encuentra en la etapa de traslado proyectos de calificación e inventario valorado. La recurrente considera que “de cumplirse con la orden emanada por la Superintendencia Financiera de Colombia de reversar la suscripción de los contratos derivados de la oferta pública, esto produciría un impacto representativo en el incremento del pasivo de la compañía, toda vez que a la fecha del presente la Sociedad NO tiene recursos económicos ni bienes para responder por las obligaciones. La aplicación de esta medida, generaría la pérdida de la condición como accionistas y se convertirían en unos acreedores más de la sociedad, dejando de lado todas las responsabilidades (Social, Empresarial, ante terceros, el ciudadano y el Estado) que como accionistas adquirieron al firmar el contrato de suscripción de acciones y las establecidas por la ley comercial y la legislación civil”. 3.2 Consideraciones del Despacho 3.2.1 Producción de impacto representativo en el incremento del pasivo de la

sociedad. En relación con el argumento expuesto por la recurrente en el sentido de que la aplicación de la orden dada por esta entidad, produciría un impacto representativo en el incremento del pasivo de la compañía, en razón a que la Sociedad no tiene recursos económicos ni bienes, es necesario que se tenga en cuenta que la ineficacia de que trata el artículo 10 de la Ley 32 de 1979, opera de pleno derecho, esto es sin necesidad de declaración judicial alguna, lo cual significa que el acto jurídico, es decir, el respectivo contrato de suscripción de acciones, derivado de las ofertas públicas realizadas sin autorización de esta entidad, no tiene efecto jurídico alguno. Tal situación, conlleva a la reversión del negocio, traducido en la devolución de los dineros dados por los inversionistas que suscribieron acciones como consecuencia el pre mercadeo y la oferta pública de acciones sin la debida autorización de esta Entidad.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Por medio de la cual se resuelve un recurso Página No. 3 __________________________________________________________________ Por lo anterior, si bien el efecto económico puede causar en la Sociedad un incremento en su pasivo, no hay manera de ignorar o no aplicar la ineficacia, pues prevalece la disposición legal a la situación concreta y particular de la Sociedad, toda vez que dicha norma tiene como finalidad salvaguardar los recursos que se han captado del público a través de una oferta pública de valores. 3.2.2 Captación de recursos del público En tal sentido, no se puede perder de vista que el artículo 335 de la Constitución Política establece que la actividad relacionada con la captación y manejo de ahorro es de interés público y por tanto está sometida a un especial control del Estado, no

sólo por cuanto las entidades que la ejercen trabajan con dineros que no son propios sino del público, sino además por la importancia estratégica de este sector para la suerte global de la economía.1 Por ello, en este ámbito, la libertad económica se encuentra más limitada que en otros campos, no sólo porque esas actividades, para ser ejercidas, requieren de previa autorización estatal sino además porque la propia Carta señala que el gobierno debe reglamentar, inspeccionar y controlar ese sector, en desarrollo de los artículos 150-19 y 189-24 de la Carta Política. 3.2.2.1 Captación de recursos del público a través de oferta pública La facultad que tiene la SFC para verificar el cumplimiento de las normas del mercado de valores en relación con la oferta pública, se justifica en que la oferta pública de valores, es una forma legal mediante la cual se pueden captar recursos del público a través de valores o y su respectiva actividad de pre mercadeo a personas indeterminadas o a más de 100 personas determinadas, con el fin de que estos inviertan en una sociedad. En consecuencia, el mercado de valores debe operar en condiciones de seguridad, transparencia y confiabilidad, más cuando, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y demás relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de terceros han sido calificadas como de interés público por la propia Constitución como antes se señaló, lo que hace que dichas actividades se ejerzan bajo las condiciones establecidas en la ley y las normas de carácter especial que las rigen. En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional, a través de la SFC, ha procurado que el mercado de valores sea transparente, confiable y seguro para los

inversionistas, y por ello, la oferta pública de valores, en cualquier de sus modalidades incluyendo el pre mercadeo y la oferta pública en sí, debe ser objeto de análisis y autorización por esta Superintendencia, de manera que se logren los objetivos de intervención del Gobierno Nacional en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público mediante valores. 3.2.3 Pérdida de la Condición de Accionista y cesación de sus responsabilidades En lo que respecta al argumento, relativo a que la aplicación de la orden genera la pérdida de la condición de accionistas convirtiéndose en acreedores de la sociedad y su cesación de responsabilidad social, empresarial, ante terceros, el ciudadano y el Estado, es necesario reiterar que los actos jurídicos que les dieron a los inversionistas la calidad de accionista de la Sociedad son ineficaces, por lo que desde su origen no tienen efectos jurídicos, esto sin perjuicio, tal como lo 1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1169 de 2000.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Por medio de la cual se resuelve un recurso Página No. 4 __________________________________________________________________ dispone el artículo 10 de la Ley 32 de 1979, “(…) salvo las acciones restitutorias o de perjuicios a que haya lugar.” En tal sentido, por haberse captado recursos de público a través de valores, actividad, que como se indicó, es calificada como de interés público por nuestra Constitución Política, la responsabilidad social, empresarial y ante terceros, derivada de su calidad de accionista no existió, dada la ineficacia del acto jurídico

en aplicación del artículo 10 de la Ley 32 de 1979, por lo que no hay forma de eludir tal efecto. Adicionalmente, valga precisar que tales responsabilidades se predican respecto de los accionistas que suscribieron las acciones en virtud de la constitución de dicha Sociedad, toda vez que según la certificación del Revisor Fiscal que obra en el expediente de la actuación administrativa, después de la constitución de la sociedad, se evidenció que como consecuencia de las actividades de pre mercadeo, mediante las cuales se efectúo el ofrecimiento del valor, se logró la vinculación de mil diez y ocho (1.018) accionistas, “(…) que poseen desde una acción hasta 51 acciones profesionales de la salud en más del 98%”. Así mismo, si bien los inversionistas adquirieron las acciones ofrecidas por Multipro, partiendo de la base de que el respectivo el contrato de suscripción de acciones cumplía la legislación civil y comercial, lo que no tuvo en cuenta la sociedad al desarrollar las actividades de pre mercadeo y emisión de acciones ordinarias, fue precisamente el cumplimiento de las normas que regulan el mercado público de valores, cuyo objeto es salvaguardar el interés público económico ya aludido, ya que el pre mercadeo y ofrecimiento de tales acciones a más de cien personas determinadas, es el supuesto básico para que se configure una oferta pública de valores. En tal sentido, si bien en Colombia existe libertad de empresa, las actividades tendientes al incremento de su patrimonio, como es la capitalización a través de la emisión de acciones, y las demás actividades que emprenda para el desarrollo de su objeto social, se encuentran limitadas a las directrices que el Estado implemente a fin de regular la actividad económica, en especial, la relacionada con

el interés público económico, como lo es, el de la captación de recursos de público, tema ya expuesto en el numeral 3.2.2 del presente acto. En tal sentido, entre otros fallos la Corte Constitucional en su Sentencia No. C524/95, expresa:

“LIBERTAD DE EMPRESA-Límites.

La libertad de empresa le otorga a toda persona el derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, de acuerdo con el modelo económico u organización institucional que, como ya se anotó, en nuestro país lo es la economía de mercado, libertad que al tenor del Estatuto Supremo no es absoluta, ya que el legislador está facultado para limitar o restringir su alcance cuando así lo exijan "el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". Además, no puede olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social qué cumplir, la que implica ciertas obligaciones, y que la libre competencia económica "supone responsabilidades". El Estado al regular la actividad económica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente,

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Por medio de la cual se resuelve un recurso Página No. 5 __________________________________________________________________ el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. (…)” Así las cosas, este Despacho considera que tales argumentos no pueden ser de recibo, puesto que toda actividad privada, incluyendo la empresa privada, deben cumplir con las normas del mercado público de valores que devienen de un mandato constitucional cuya finalidad es proteger los recursos del ahorro del

público, tal como se ha expuesto a lo largo de este punto. 3.3 En relación con las peticiones del recurrente El recurrente solicita la revocatoria de la orden dada por esta Superintendencia mediante la Resolución 1065 del 11 de julio de 2012, por las razones presentadas. Sobre la petición de revocatoria de la resolución 1065 encuentra este Despacho que es improcedente, toda vez, que el recurrente no logra acreditar que Grupo Multiproyectos S.A. en Liquidación Judicial, haya obtenido la autorización de oferta pública por parte de esta entidad. Se reitera, que la oferta pública de valores sin autorización de la SFC tiene como efecto la ineficacia de los actos jurídicos y por ende debe acatarse la reversión de dichos actos, observando las normas que regulan el proceso en que se encuentra la sociedad emisora de las acciones. Finalmente, considera este Despacho que los argumentos del recurso y las pruebas aportadas no desvirtúan la carencia de autorización de la SFC a la oferta pública de valores, definida en el artículo 6.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 y su parágrafo, que realizó Grupo Multiproyectos S.A. en Liquidación Judicial, deber consagrado en el artículo 5.2.1.1.2 ibídem, en el cual se prevé que las entidades que legalmente puedan y quieran llevar a cabo una oferta pública de valores o que éstos se negocien en un sistema de negociación, deberán inscribirse junto con la emisión o emisiones del respectivo valor o valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores, requisito previo para la autorización de la oferta pública de valores y su sustentación desconoce el alcance de la figura jurídica de la

ineficacia, por lo cual debe ratificarse en todas sus partes la resolución recurrida. En mérito de lo expuesto, RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la resolución 1065 del 11 de julio de 2012, por la cual esta Superintendencia ordenó a la sociedad Grupo Multiproyectos S.A., en Liquidación Judicial, acreditar que se han retrotraído los efectos de los contratos de suscripción de acciones ordinarias como consecuencia de la oferta pública llevada a cabo sin la autorización de la Superintendencia.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Por medio de la cual se resuelve un recurso Página No. 6 __________________________________________________________________ ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el texto de la presente Resolución a la a la sociedad Grupo Multiproyectos S.A., en Liquidación Judicial, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que en su contra no procede recurso alguno.

ARTÍCULO TERCERO: Con el fin de darle publicidad a la presente decisión, ordénese publicar copia de la parte resolutiva de la misma en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Capítulo Superintendencia Financiera de

Colombia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 24 días del mes de Septiembre de 2012.

SANDRA PATRICIA PEREA DIAZ

Superintendente Delegada para Emisores, Portafolios de Inversión y Otros Agentes