SFC - Resolución 1706 de 2010

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 1706 DE 2010 ( Agosto 26) Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición presentado contra la Resolución 1304 del 29 de junio de 2010, a través de la cual se impuso una medida administrativa respecto de la CORPORACIÓN FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. con Nit. 800.192.783-3 y el señor Nairon Yecid Barrios Ortíz, identificado con la C.C. 79.658.695. EL SUPERINTENDENTE DELEGADO ADJUNTO PARA SUPERVISIÓN INSTITUCIONAL En ejercicio de sus atribuciones legales y, en especial, de las que le han sido conferidas en el artículo 11.2.1.4.34 del numeral 2° del Decreto 2555 de 2010, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 4334 de 2008, en el artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el Libro I, Título II, Capítulo I, del Código Contencioso Administrativo, CONSIDERANDO PRIMERO. Que mediante la Resolución número 1304 del 29 de junio de 2010, la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante SFC), a través del Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión Institucional, ordenó a la sociedad CORPORACION FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. (en adelante CORFIAMERICA S.A.) con Nit. 800.192.783-3 y domicilio en la ciudad de Bogotá, y a su representante legal NAIRON YECID BARRIOS ORTIZ, identificado

con la C.C. 79.658.695, la suspensión inmediata de las actividades no autorizadas de captación o recaudo de dineros del público en forma masiva. SEGUNDO. Que el referido acto administrativo fue notificado de forma personal el día 30 de junio de 2010 al señor NAIRON YECID BARRIOS ORTIZ, identificado con la C.C. No. 79.658.695, Representante Legal de la citada sociedad, tal y como se evidencia en la constancia elaborada para el efecto y que obra en los antecedentes de la presente actuación administrativa. TERCERO. Que estando dentro del término legal, en escrito presentado personalmente ante la Notaría Treinta y Cinco del Círculo de Bogotá y radicado en esta Superintendencia con el número 2010047784-000-000 del 8 de julio de 2010, el señor NAIRON YECID BARRIOS ORTIZ en nombre propio y en su calidad de Representante Legal de la sociedad CORFIAMERICA S.A., interpuso recurso de reposición contra la Resolución 1304 del 29 de junio de 2010, con el fin de obtener su revocatoria, y en subsidio, la modificación de lo ordenado en el Artículo Noveno de la precitada Resolución sobre la congelación inmediata de los depósitos, inversiones, derechos fiduciarios, pensiones voluntarias y participaciones en carteras colectivas de las cuales sean beneficiarios los recurrentes. CUARTO. Que a continuación se transcriben los motivos de inconformidad invocados por la parte recurrente. Las consideraciones que tales motivos de inconformidad le merecen a esta Superintendencia se presentarán en el mismo

orden de los argumentos expuestos por los recurrentes:

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RESOLUCIÓN NÚMERO 1706 DE 2010 Hoja No. 2

Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución 1304 del 29 de junio de 2010, a través de la cual se impuso una medida administrativa respecto de la CORPORACIÓN FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. con Nit. 800.192.783-3 y el señor Nairon Yecid Barrios Ortíz, identificado con la C.C. 79.658.695. 4.1. Fundamentos del Recurso 4.1.1. La operación de CORFIAMERICA corresponde a un contrato de cuentas en participación y no a la celebración de un mutuo “El sustento de la decisión adoptada por la Superintendencia Financiera en la Resolución impugnada radica en el hecho de que en opinión de ese ente de control y vigilancia los contratos de cuentas en participación suscritos por la CORPORACION FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. con terceros denominados Partícipes Inactivos, “(…) atienden a la naturaleza económica de una operación de mutuo por la que se llevó a cabo operaciones de recaudo no autorizado de dineros del público”, y, por lo mismo, la actuación de la CORPORACION FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A., en desarrollo de los contratos enunciados, deviene en ilegal por ser, supuestamente, determinante de actividades no autorizadas de captación o recaudo de dineros del público. La anterior conclusión se basa en el equivocado análisis que hace la Superintendencia de los contratos de cuentas en participación suscritos por la

sociedad, el cual se resume en las siguientes consideraciones: “El análisis de los contratos que suscribió la sociedad CORFIAMERICA S.A. con sus inversionistas, permitió evidenciar que los PARTICIPES INACTIVOS no entregaron sus recursos con el fin de desarrollar operaciones mercantiles determinadas y de hacerse cargo de las ganancias o pérdidas que arrojara su ejecución; por el contrario, el contenido del respectivo clausulado, particularmente, de los numerales quinto y séptimo ya enunciados permite establecer que al firmar dichos contratos y desembolsar sus recursos entregándolos al Fideicomiso CORFIAMERICA lo hicieron con el fin de recibir el pago de rendimientos fijos (1.5% mensual), durante el término de duración de los respectivos contratos sin que para ello se requiriera la existencia de una operación mercantil determinada y la liquidación de la misma. Además, la devolución del capital está atada al vencimiento del plazo fijado en el contrato y no al cumplimiento del plazo de liquidación de las operaciones mercantiles de llegar estas a existir. “Es evidente que en los denominados “contratos de cuentas en participación para inversión en el Fideicomiso Corfiamerica” (…), no se determinan las operaciones mercantiles que se persiguen realizar por parte de los contratantes, sino por el contrario, se estipula un objeto contractual amplio y general, del cual no se puede deducir qué operaciones mercantiles específicas pretenden realizar dejando en libertad al socio GESTOR para que decida de acuerdo con su leal saber y entender o de acuerdo con su experticia y conocimiento las operaciones mercantiles a realizar.

“Se determinó que (…) la sociedad CORFIAMERICA S.A. pactó con cada uno de los PARTÍCIPES INACTIVOS el reconocimiento de una rentabilidad fija al vencimiento de un término previamente pactado, no obstante que es de la naturaleza de dichos contratos que los PARTÍCIPES INACTIVOS y el SOCIO GESTOR dividan las ganancias o pérdidas que resulten de la liquidación del contrato y no, que se pacte entre ellos, el reconocimiento y pago de una rentabilidad fija por los dineros entregados. “En relación con este plazo conviene anotar que si bien las partes estipularon que correspondía a la duración del contrato, no se advierte que dicho término obedezca al requerido para el desarrollo de las operaciones mercantiles, en la medida en que éstas no están determinadas, (…) “Así las cosas, esta Superintendencia advierte que los elementos contractuales antes descritos, es decir, el reconocimiento y pago de rendimientos mensuales sin que para ello exista la determinación de pérdidas o utilidades, la ausencia de

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RESOLUCIÓN NÚMERO 1706 DE 2010 Hoja No. 3

Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución 1304 del 29 de junio de 2010, a través de la cual se impuso una medida administrativa respecto de la CORPORACIÓN FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. con Nit. 800.192.783-3 y el señor Nairon Yecid Barrios Ortíz, identificado con la C.C. 79.658.695. operaciones mercantiles determinadas y la estipulación de plazos en cada contrato

independientes de la ejecución de tales operaciones mercantiles, implican que las actividades económicas desarrolladas (…) atienden a la naturaleza económica de una operación de mutuo, en donde el mutuante pacta reconocer y pagar una rentabilidad determinada al mutuario por la entrega de un monto específico de dinero.” Como se desprende de lo anterior, en concepto del ente de control y vigilancia, la censura a las actividades que desplegaba la CORPORACIÓN FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. en desarrollo de los contratos de cuentas en participación para inversiones en el fideicomiso Corfiamerica, se fundamenta en que por medio de dichos contratos se realizaban operaciones caracterizadas por (i) el reconocimiento y pago de rendimientos mensuales sin que para ello exista la determinación de pérdidas o utilidades, (ii) la ausencia de operaciones mercantiles determinadas y (iii) la estipulación de plazos independientes de la ejecución de operaciones mercantiles, y que por lo mismo, dichas circunstancias atienden a la naturaleza económica de una operación de mutuo y no a la propia de un contrato de cuentas en participación. Al respecto, debemos señalar que, contrario a lo sostenido por el Superintendente Delegado, una interpretación sistemática de la información y documentos recabados en la inspección efectuada a la sociedad permiten evidenciar que los contratos suscritos por CORFIAMERICA S.A., para inversiones en el Fideicomiso Corfiamerica son en efecto contratos de cuentas en participación y por lo mismo operaciones legítimas a las que la sociedad podía concurrir junto con terceros. En efecto, lo dispuesto por las partes en los controvertidos contratos de cuentas

en participación reúne todos los elementos esenciales descritos por la definición legal del mencionado contrato. En ese orden de ideas, las alegadas operaciones son acuerdos por los cuales personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en operaciones mercantiles determinadas, que ejecuta el gestor en su sólo nombre y bajo su crédito personal, con cargo a rendir cuentas y dividir con sus participes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. En ese sentido, y como de ello da cuenta la cláusula primera del contrato, las partes toman interés en las operaciones mercantiles que CORFIAMERICA S.A. en su condición de Gestor, de acuerdo con su leal saber y entender, experticia y conocimiento del mercado, determine. Así, las operaciones mercantiles que con ocasión del contrato de cuentas en participación ejecutó CORFIAMERICA S.A. en su propio nombre y bajo su crédito personal, no serán otras distintas a las previstas por el objeto social de la misma, área de experticia del gestor, pues ninguna otra cosa le esta permitido hacer a una sociedad comercial, razón por la cual en virtud del contrato de cuentas en participación para inversiones en el Fideicomiso Corfiamerica, las operaciones mercantiles a que se destinaban los dineros aportados por los partícipes inactivos estaban determinadas y son plenamente conocidas por el partícipe inactivo. Así mismo, las partes previeron, en ejercicio de su autonomía, la distribución de ganancias o pérdidas como de ello dan cuenta las cláusulas quinta y séptima del alegado contrato, al establecer una remuneración equivalente al 1.5% nominal mensual vencido del capital invertido, respecto de la distribución de

rendimientos.

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RESOLUCIÓN NÚMERO 1706 DE 2010 Hoja No. 4

Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución 1304 del 29 de junio de 2010, a través de la cual se impuso una medida administrativa respecto de la CORPORACIÓN FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. con Nit. 800.192.783-3 y el señor Nairon Yecid Barrios Ortíz, identificado con la C.C. 79.658.695. En efecto, de lo expresado por las partes en la citada cláusula se infiere que lo previsto por ellas, es una remuneración para el partícipe inactivo equivalente al1.5% nominal mensual vencido del capital invertido, pero siempre que la ejecución de las operaciones mercantiles, objeto del contrato de cuentas en participación, reportaran rendimientos. No de otra manera se explica que la cláusula en mención haga referencia a la distribución de rendimientos, lo cual literalmente supone, como condición de exigibilidad de la obligación, la existencia de éstos, y que la remuneración prevista para el Gestor corresponda a los excedentes que pueda tener en el ejercicio de las inversiones, asumiendo éste la totalidad de los costos generados por el ejercicio de las mismas. En este sentido no es de recibo admitir, como lo declara la Superintendencia, que por la remuneración pactada, respecto de la distribución de rendimientos, se configura una operación de mutuo, en donde el mutuante pacta reconocer y pagar una rentabilidad determinada al mutuario por la entrega de un monto específico de dinero, pues, como se viene de anotar, lo pactado por las partes

es la remuneración solamente cuando haya lugar a la distribución de rendimientos. No en otro escenario podría entenderse dicha cláusula. Respecto a la duración del contrato, que en concepto de la Superintendencia desnaturaliza el contrato de cuentas en participación en operaciones de mutuo por cuanto “si bien las partes estipularon que correspondía a la duración del contrato, no se advierte que dicho término obedezca al requerido para el desarrollo de las operaciones mercantiles en la medida en que éstas no están determinadas”, se debe advertir que así como el plazo no es elemento esencial del contrato de cuentas en participación, de la interpretación literal de la cláusula segunda se arriba a una conclusión diferente a la expuesta por la Superintendencia. En efecto, es evidente que el plazo de los contratos de cuentas en participación objeto de reproche es coincidente con el de los negocios jurídicos que el Gestor celebrase con los fondos provistos por el partícipe inactivo, y el hecho de que las partes se hayan reservado el derecho de estipular un plazo diferente, de manera alguna desnaturaliza el contrato. Además, la Superintendencia no da muestra de que ninguno de los contratos celebrados hubiere efectivamente tenido una duración inferior a la de los negocios celebrados en desarrollo de los mismos. Igualmente debe señalarse que CORFIAMERICA S.A. en desarrollo de los contratos de cuentas en participación efectivamente efectuó las operaciones mercantiles previstas en dichos contratos, al punto que en la actualidad, con los recursos proveídos por los partícipes inactivos se han realizado inversiones en distintos negocios inmobiliarios, los cuales se encuentran en cabeza del

fideicomiso Corfiamerica (…) el cual detenta activos cuyo valor comercial es superior a los 19 mil millones de pesos, fideicomiso del que hoy por hoy son beneficiarios todos los partícipes inactivos de los contratos de cuentas en participación. En vista de lo anterior, las operaciones realizadas por CORFIAMERICA S.A. con los partícipes inactivos que suscribieren los contratos de cuentas en participación para inversiones en el Fideicomiso Corfiamerica, son, en efecto, operaciones económicas legítimas cuya ejecución no ha sido reservada exclusivamente a las entidades vigiladas por este ente de control y vigilancia, a las que pueden concurrir, en los términos del Código de Comercio, los comerciantes que estén interesados, sin reservas adicionales. Al arrogarse la facultad de, mediante la interpretación, convertir unos contratos de cuentas en participación en contratos de mutuo, la Superintendencia

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RESOLUCIÓN NÚMERO 1706 DE 2010 Hoja No. 5

Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución 1304 del 29 de junio de 2010, a través de la cual se impuso una medida administrativa respecto de la CORPORACIÓN FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. con Nit. 800.192.783-3 y el señor Nairon Yecid Barrios Ortíz, identificado con la C.C. 79.658.695. desbordó el marco legal de sus competencias lo cual hace nula la resolución que se recurre. Y es que si en beneficio de discusión el efecto económico de un

contrato es similar al de otro, tal circunstancia puede llevar a que mediante la expedición de una norma se prohíba el segundo contrato. Pero jamás legitima a la autoridad para considerar que como la “esencia” del segundo contrato es similar a la del prohibido, el segundo contrato (las cuentas en participación) resulte “ser un mutuo”. La expedición de diferentes normas en materia de la captación masiva y habitual de recursos del público explica que éste sea el camino adoptado cuando el Estado ha considerado que determinada conducta social no debe ser permitida hacia el futuro. Lo anterior es una aplicación cabal del principio de legalidad, connatural al derecho administrativo sancionatorio, y, por sobre todo, una expresión del artículo 6º de la Carta Política, que se manifiesta en el principio según el cual para los participantes “todo lo que no esta prohibido está permitido”. Y no se trata tampoco, de contratos de mutuo “disfrazados” de contratos de “cuentas en participación” porque, repito, no hay contrato de mutuo –no puede haberlocuando uno de sus elementos esenciales no se presenta porque el negocio está sujeto a la condición de que “haya rendimientos”, condición incompatible con el contrato de mutuo.” 4.1.2. Afectación de otras Operaciones Comerciales Afirma el recurrente, “Teniendo en cuenta los fines de la medida administrativa de que trata la resolución impugnada, el Superintendente Delegado para Supervisión Institucional estimó necesario indicar que el alcance de la misma frente a la Sociedad CORFIAMERICA S.A. al señalar en el parágrafo primero del artículo primero de la parte resolutiva que “(…) es únicamente respecto de los recursos del

público captados o recaudados masivamente en forma no autorizada, pero no afecta su actividad lícita1, (sic) la cual para el caso que nos ocupa se evidencia, entre otras actividades, en las de comercialización del proyecto denominado parque industrial “TUBARÁ PARQUE INDUSTRIAL-PIT” (…), así como la comercialización de los proyectos urbanísticos “Condominio Aposentos La Calera” y “Las Begonias Condominio Campestre.2” Como se desprende de lo anterior, la medida adoptada por la Superintendencia dejaba a salvo las otras operaciones comerciales desarrolladas por CORFIAMERICA S.A. Sin embargo, es preciso advertir que en contravía de lo resuelto en el parágrafo antes citado, el artículo noveno de la misma Resolución ordena, entre otras cosas, la congelación inmediata de los depósitos, inversiones, derechos fiduciarios, pensiones voluntarias y participaciones en carteras colectivas de los cuales sean titulares o beneficiarias la sociedad CORFIAMERICA S.A., con lo que en la práctica, se termina impidiendo el desarrollo de la operación empresarial no cuestionada. En efecto, por lo ordenado en el artículo noveno de la Resolución impugnada se afecta, contrario a lo establecido por este ente de control y vigilancia en la parte motiva de la Resolución y a lo ordenado por el parágrafo primero del artículo 1 Hasta aquí, transcripción textual del Parágrafo Primero del Artículo Primero de la parte resolutiva de la Resolución 1304 de 2010. 2 Esta última afirmación se hace en el numeral 8.3 del Artículo Octavo de los considerandos de la Superintendencia y no en el

Parágrafo Primero del Artículo Primero de la parte resolutiva, como equivocadamente lo afirma el libelista.

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RESOLUCIÓN NÚMERO 1706 DE 2010 Hoja No. 6

Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución 1304 del 29 de junio de 2010, a través de la cual se impuso una medida administrativa respecto de la CORPORACIÓN FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. con Nit. 800.192.783-3 y el señor Nairon Yecid Barrios Ortíz, identificado con la C.C. 79.658.695. primero de la parte resolutiva, el desarrollo del objeto social de la CORPORACIÓN FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A., que de acuerdo con lo establecido por la Superintendencia no está cuestionado. Así las cosas, debemos señalar que dentro de las operaciones desarrolladas por CORFIAMERICA S.A. se encuentra la de actuar como agente inmobiliario en arrendamiento de inmuebles, operación en virtud de la cual la sociedad por cuenta de los arrendadores recauda los cánones de arrendamiento pactados, sumas que, a su vez, debe trasladar a los arrendadores una vez se haya efectuado el recaudo. Con la congelación de todas las cuentas de la sociedad, se está afectando la cuenta corriente (…) que fue designada en todos los contratos de arrendamiento para recibir el pago de los arriendos, circunstancia que, como entenderá, genera fuertes traumatismos en la operación comercial de la sociedad, especialmente, porque se trata de recursos de terceros que no deben

verse afectados con la medida. En el mismo sentido, debemos señalar lo sucedido con el proyecto denominado parque industrial “TUBARÁ PARQUE INDUSTRIAL-PIT” que la propia Superintendencia reconoce como parte de la actividad legítima de la sociedad, proyecto que igualmente se ha visto afectado con la Resolución impugnada pues al ordenarse la congelación de los (sic) todos los derechos fiduciarios que posee la sociedad, tal decisión incluye los derechos que la sociedad tiene en el patrimonio autónomo (…), que corresponden precisamente al referido parque industrial, de modo que, mientras se mantenga vigente la medida, la sociedad no podrá disponer de tales derechos fiduciarios, con lo que ve imposibilitado continuar con el ejercicio de una actividad que ha sido reconocida como legítima.” 4.2. Consideraciones de la Superintendencia Financiera de Colombia Expuestos los argumentos del recurrente, se observa que su alegato se centra en sostener que los contratos suscritos por CORFIAMERICA S.A. con sus inversionistas, corresponden a “contratos de cuentas en participación”, argumentando que la Superintendencia hizo un “equivocado” análisis de los mismos que la llevó a concluir que en realidad eran operaciones a través de las cuales la sociedad realizó actividades no autorizadas de captación o recaudo de dineros del público. Afirma el recurrente que del análisis de los “contratos de cuentas en participación” se puede establecer que los mismos reúnen todos los elementos esenciales descritos en su definición legal. Que a través de los mismos, los Partícipes Inactivos tomaban interés en las operaciones mercantiles que CORFIAMERICA S.A. como Gestor, en su leal saber y entender, determinaba, pero que no eran

otras que las previstas en el objeto social de la sociedad, por lo que, según él, las operaciones comerciales a las cuales se destinaban los dineros “(…) estaban determinadas y son plenamente conocidas por el partícipe inactivo”. Así mismo, afirma el libelista que al establecer en los contratos una remuneración equivalente al 1.5% N.M.V. del capital invertido, se estaba previendo la “distribución de ganancias o pérdidas” a que se refiere en su definición legal el artículo 507 del Código de Comercio, y sostiene que de la misma cláusula “se

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Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución 1304 del 29 de junio de 2010, a través de la cual se impuso una medida administrativa respecto de la CORPORACIÓN FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. con Nit. 800.192.783-3 y el señor Nairon Yecid Barrios Ortíz, identificado con la C.C. 79.658.695. infiere” que la remuneración se prevé solo en los casos en que la ejecución de las operaciones mercantiles objeto de los “contratos de cuentas en participación”, reportara rendimientos. Lo anterior, según el recurrente, hace inadmisible lo afirmado por esta Superintendencia en el sentido de que, por haberse pactado tal remuneración, se configura económicamente una operación de mutuo, por ende la captación o recaudo no autorizado de dineros del público. Ahora bien, frente a la duración de los contratos, arguye el libelista que el hecho

de que las partes se reserven el derecho de estipular un plazo diferente a la duración de los negocios jurídicos que celebre el Gestor, no desnaturaliza el contrato, y sostiene que CORFIAMERICA S.A. en desarrollo de los “contratos de cuentas en participación” efectivamente realizó las operaciones mercantiles allí previstas, lo que pretende probar afirmando que con los recursos que recibió de quienes suscribieron los contratos de cuentas en participación, se han efectuado inversiones en distintos negocios inmobiliarios. De igual forma, afirma que esta Superintendencia desbordó el marco legal de su competencia cuando, mediante la interpretación, convirtió unos contratos de cuentas en participación en contratos de mutuo, reiterando que no puede tratarse de contratos de mutuo porque el negocio está sujeto a la condición de que “haya rendimientos”, lo que es incompatible con este tipo de contratos. Por último, bajo el título “Afectación de Otras Operaciones Comerciales”, el libelista analiza lo dispuesto por esta Superintendencia en el Parágrafo Primero del Artículo Primero de la parte resolutiva de la Resolución 1304 de 2010, afirmando que, aunque es claro que la medida adoptada no afecta las otras operaciones comerciales desarrolladas por CORFIAMERICA S.A., al ordenar la congelación inmediata de los depósitos, inversiones, derechos fiduciarios, pensiones voluntarias y participaciones en carteras colectivas de los cuales fuera titular o beneficiaria, en la práctica le esta impidiendo el desarrollo de su operación mercantil “no cuestionada”. Así las cosas, debido a que los argumentos esgrimidos obedecen a dos temas

específicos, su análisis se abordará independientemente, así: 4.2.1. De la Naturaleza de los Contratos Suscritos por CORFIAMERICA S.A. Advierte esta Superintendencia que el libelista pretende demostrar que efectivamente, los contratos suscritos con los “inversionistas” corresponden a “contratos de cuentas en participación”, haciendo referencia a sus elementos y afirmando que el análisis efectuado por esta Superintendencia es equivocado. Sin embargo, se evidencia que sus afirmaciones no tienen sustento fáctico, ni probatorio alguno, y lo que pretende, es otorgar a determinados elementos u obligaciones de los contratos suscritos, alcances no previstos contractualmente y que en el desarrollo de la actuación administrativa adelantada, nunca fueron probados.

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Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución 1304 del 29 de junio de 2010, a través de la cual se impuso una medida administrativa respecto de la CORPORACIÓN FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. con Nit. 800.192.783-3 y el señor Nairon Yecid Barrios Ortíz, identificado con la C.C. 79.658.695. Al respecto, procede en primer lugar recordar que en la actuación administrativa adelantada por esta Entidad3 se estableció que CORFIAMERICA S.A. suscribió con cada uno de sus “inversionistas”4, contratos que denominó “Contrato de cuentas en participación para inversión en el fideicomiso Corfiamerica”, en los cuales ostentaba la calidad de GESTOR, y los “inversionistas” la calidad de

PARTICIPES INACTIVOS.

Así mismo, se demostró que en tales “contratos de cuentas en participación” no se identificó o determinó la operación mercantil en la cual estarían participando cada uno de los inversionistas, ni su duración, aspectos éstos primordiales para poder establecer un elemento de la esencia de tales contratos, que es la proporción que cada una de las partes recibiría de las ganancias del negocio, o el porcentaje que cada una de ellas asumiría de las eventuales pérdidas. Lo anterior, por cuanto, si no existe certeza sobre el proyecto en el que se participa y por lo mismo se desconoce el tiempo que tomará su desarrollo, es imposible pactar una duración del contrato (que para el caso en examen variaba entre 6 y 12 meses), garantizar los resultados de esa “incierta” operación comercial y preestablecer el reconocimiento de un rendimiento fijo del 1.5% mensual. En efecto, de conformidad con la definición legal5, en los contratos de Cuentas en Participación “(…) dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos (…) con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.”(Subraya fuera de texto) En el caso que nos ocupa, tenemos que en los contratos suscritos por CORFIAMERICA S.A. con sus “inversionistas”, denominados “contratos de cuentas en participación para inversión en el fideicomiso Corfiamerica” y que sirvieron de fuente de financiación a la sociedad, toda vez que a través de los

mismos recibió dineros a más de veinte personas sin que mediara como contraprestación un producto o un servicio, se acordó que las sumas de dinero que recibía CORFIAMERICA S.A. bajo la denominación de GESTOR, serían destinadas “(…) a realizar de acuerdo con su leal saber y entender, a su experticia y a su conocimiento del mercado toda clase de operaciones comerciales (…)”. Igualmente, se acordó que con el fin de “(…) establecer un medio idóneo de pago de los rendimientos derivados de las inversiones (…)”6, se contaría con un patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO CORFIAMERICA, administrado por una sociedad fiduciaria que era la encargada del pago mensual de los rendimientos pactados. En cuanto al plazo de los contratos, el GESTOR se reservó el derecho de establecer un término diferente a la duración de sus negocios jurídicos, que variaba entre 6, 9 y 12 meses, y por último y más importante, en la CLAUSULA QUINTA de los llamados “contratos de cuentas en participación”, respecto de la 3 En ejercicio de la facultad que le confiere el literal a), numeral 4º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Financiera ordenó la práctica de una diligencia de inspección a la sociedad CORPORACIÓN FINANZAS DE AMERICA CORFIAMERICA S.A. con NIT 800.192.783-3, con el fin de establecer si la misma adelantaba operaciones de recaudo no autorizado de dineros del público en forma masiva y habitual. La visita de inspección se llevó a cabo los días 9 al 17 de junio de 2010.

4 A 31 de diciembre de 2008 tenía 350 inversionistas en total y a 1 d