SFC - Resolución 2064 de 2011

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 2064 DE 2011 ( Noviembre 15 ) Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1437 del 26 de agosto de 2011 EL SUPERINTENDENTE FINANCIERO (E) En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confieren el literal a) del numeral 1 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los numerales 11 y 17 del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, en concordancia con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que mediante Resolución 1437 del 26 de agosto de 2011, la Superintendencia Financiera de Colombia, en adelante la SFC, negó la expedición del certificado de autorización de Valores Sociedad Administradora de Inversión S.A., en adelante Valores SAI, como consecuencia de la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010 que autorizó su constitución. SEGUNDO.- Que actuando dentro del término legal, mediante comunicación 2010093095-022 del 16 de septiembre de 2011, el doctor Guillermo Forero Álvarez, obrando en calidad de apoderado de Valores SAI, formuló recurso de reposición contra el mencionado acto administrativo con el objeto de que sea revocado en su integridad. TERCERO.- Que este Despacho procede a resolver el citado recurso de reposición, para lo cual se sintetizan a continuación los argumentos del recurrente y se efectúan las consideraciones del caso.

3.1. Argumentos del recurso. 3.1.1. Decaimiento del acto administrativo. El memorialista, después de efectuar una exposición sobre los conceptos más relevantes de la teoría del acto administrativo, tales como eficacia, validez, presunción de legalidad y fuerza ejecutoria, entre otros, afirma que “una vez en firme el acto, éste se torna totalmente irreversible, por lo que no puede ser impugnado por los particulares

NI REVOCADO POR LA ADMINISTRACIÓN”.

A continuación pasa a referirse a la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, prevista en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, resaltando la causal señalada en el numeral 2), “Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”, para afirmar que esta figura se predica de circunstancias posteriores a la expedición del acto que hacen desaparecer un presupuesto indispensable para su existencia.

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Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1437 del 26 de agosto de 2011. Prosigue citando dos sentencias del Consejo de Estado1, con el objeto de recalcar las diferencias que existen entre el decaimiento del acto administrativo y la nulidad, para concluir que “(…) las dos figuras atacan institutos diferentes del acto administrativo, a saber, la nulidad atañe a la validez y el decaimiento a la eficacia. Queda claro entonces que SOLAMENTE la nulidad del acto administrativo es capaz de producir efectos hacia el pasado. Contrario sensu, el decaimiento del acto se limita a impedir la ejecutoria del

acto hacia el futuro (…). En éste entendido no cabe duda que, a través del decaimiento del acto administrativo, NO SE PUEDEN AFECTAR SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADAS MIENTRAS EL ACTO ADMINISTRATIVO gozó de eficacia y validez”. Adicionalmente, aduce que, conforme a lo manifestado por el Consejo de Estado, no existe en el derecho colombiano una acción autónoma declarativa del decaimiento de un acto administrativo o que declare por esa vía la pérdida de su fuerza ejecutoria, por lo que su declaración constituye una excepción, alegable cuando la administración pretende hacerlo efectivo. En este contexto, señala que “por intermedio de la Resolución No. 1437 de 2011, la administración pretende atacar uno de los elementos constitutivos del acto administrativo, valga decir la motivación del mismo, cuando la vía legalmente adecuada, si es que hubiere contradicción con el orden jurídico, es la NULIDAD del acto administrativo y por ningún motivo el decaimiento del mismo”. Agrega que en la referida Resolución, la SFC indicó que uno de los elementos integrantes del acto, la motivación, “elemento que involucra una relación lógica entre los argumentos fácticos y las razones de orden jurídico que le sirven a la Administración para determinar su competencia”, ha desaparecido. Luego, siendo la motivación un elemento constitutivo del acto, necesario para su existencia y validez, la vía para atacarlo era la nulidad. Además, afirma, como la administración sólo puede atacar sus propios actos a través de la acción de lesividad, era ésta, y no otra, la vía que debió seguir la superintendencia

para desvirtuar la legalidad de la Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010. 3.1.2. Falsa motivación. Sostiene el recurrente que el argumento aducido por la SFC en el considerando décimo tercero de la Resolución1437 del 26 de agosto de 2011, el cual transcribe, carece de lógica argumentativa. Es así como, “el Superintendente Financiero, en aras de justificar la sobreviniente falta de confianza en la que basa la negación de la expedición del certificado, enfoca su análisis hacia los accionistas y administradores de la sociedad, y de manera inexplicable e incoherente aplica los efectos de su razonamiento a otra persona diferente, VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA S.A., entidad jurídica independiente y sobre la cual no recae ninguna de las razones expuestas en la citada resolución”. En este sentido, afirma que con fundamento en la Resolución 1934 de 2010, una vez se constituyó la sociedad administradora de inversión mediante Escritura Pública 3422 del 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias del 27 de mayo de 2010, radicación 11001-03-24-000-2004-00380-01, y del 10 de marzo de 2011, radicación 25000-23-27-000-2005-01869-01.

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Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1437 del 26 de agosto de 2011. 4 de noviembre de 2010 de la Notaría 67 del Círculo de Bogotá, registrada en la

Cámara de Comercio el 19 de noviembre del mismo año bajo el número 01430093, la misma adquirió existencia legal, esto es, como una sociedad de capitales y no de personas, conforme a la reiterada doctrina y jurisprudencia sobre el particular. Indica que esta superintendencia cuestionó la confianza de uno solo de los accionistas de Valores SAI, señor Mario Alejandro Rivero Espinosa, por ser representante legal de Valores y Banca de Inversión S.A.S., que fue objeto de una medida cautelar por una posible captación ilegal de recursos, decisión que ni siquiera se encuentra ejecutoriada, pues en contra de la misma se interpuso recurso de reposición. Resalta que en este recurso se argumentó la confusión de los funcionarios de la Superintendencia entre captación ilegal y pacto de retroventa, confusión que no es gratuita y que llevó a que en el mismo recurso se denunciara a esos funcionarios por la posible comisión de los delitos de prevaricato y fraude a resolución judicial en concurso material heterogéneo. Por ello considera que el motivo aducido en la Resolución 1437 de 2011, a más de resultar insuficiente, es erróneo, lo que configura un caso de falta de motivación. Al respecto, recuerda que la indebida motivación de un acto administrativo, al generar una divergencia entre la realidad fáctica y la jurídica, vicia la decisión. Lo anterior, afirma, según lo señalado por el Consejo de Estado, constituye una causal de nulidad del acto administrativo, que se presenta cuando la administración, para sustentar la expresión de su voluntad, en forma errónea o intencional le da visos de

realidad a una explicación que no cabe dentro de la categoría de lo verídico, abusa de las atribuciones que los ordenamientos legales le han asignado, o bien toma un camino equivocado en el ejercicio de las mismas2. En el mismo sentido, cita la doctrina nacional que expresa que son vicios de la motivación en este tipo genérico de causal de violación, la inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho, la incoordinación de los motivos y la defectuosa calificación de los motivos por parte de la administración3. Bajo este entendido, aduce que la falta de coordinación en los argumentos aducidos por la Superintendencia Financiera ha viciado “de manera inexorable” el acto proferido. En este orden, estima insostenible que “se pretenda forzar la pérdida de confianza sobre uno de los miembros que obró como accionista de VALORES Y BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. para negarle a la persona jurídica que es independiente totalmente de sus socios, y más aún por su carácter de ANÓNIMA la expedición del certificado de autorización para desarrollar las actividades propias de su objeto, lo que desquicia completamente el orden jurídico colombiano: el constitucional, el administrativo, el disciplinario y como si fuera poco nos encontramos frente, por lo menos, a los elementos del tipo objetivo que caracterizan el delito de prevaricato”. Así, considera que en el presente caso se violaron los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 14, 21, 26, 29, 38, y 123 de la Constitución Política; los artículos 62, 64, 66 y 67 del Código Contencioso Administrativo; y el numeral 1 del artículo 35, el numeral 1 del artículo 48 y

el artículo 50 de la ley 734 de 2002. 3.1.3. Violación del artículo 53 del EOSF. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de mayo 9 de 1979, C.P. Samuel Buitrago Hurtado. 3 SANTOFIMIO, Jaime Orlando, Acto Administrativo – Procedimiento, Eficacia y Validez, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1994, Pág, 331.

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Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1437 del 26 de agosto de 2011. Después de transcribir el numeral 7 del artículo 53 del EOSF, modificado por el artículo 2 de la Ley 510 de 1999, argumenta el libelista que el representante legal de Valores SAI, mediante comunicación del 22 de diciembre de 2010, solicitó la expedición del certificado de autorización para el funcionamiento de la entidad, acreditando el cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado numeral, solicitud que reiteró a través de comunicación del 20 de enero de 2011, sin que obtuviera respuesta alguna de esta superintendencia. Por ello, se insistió en comunicación del 14 de junio de 2011, “obteniendo respuesta mediante la resolución que se impugna, transcurridos MAS DE DOS MESES desde la ÚLTIMA solicitud presentada”. Concluye entonces que “queda en evidencia la falta de acatamiento de la norma referida, que impone un término claro de cinco (5) días para la expedición del

certificado, con violación expresa al Código Disciplinario único y al Código Penal colombiano”. 3.1.4. Perjuicio económico. En este punto, el recurrente señala que para la constitución de Valores SAI se invirtió una suma aproximada de $2.822 millones, según la relación de gastos que incluye en un cuadro resumen. Sobre el particular, manifiesta que esta inversión se realizó con fundamento en la Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010, que autorizó la constitución de la sociedad, y que la misma era necesaria para dar cumplimiento a lo preceptuado en el numeral 7 del artículo 53 del EOSF. Agrega que el alto perjuicio que ocasiona la decisión objeto del presente recurso, teniendo en cuenta la cifra señalada en el párrafo anterior, demuestra la trascendencia y las expectativas legítimas generadas mediante la Resolución 1934 de 2010. Por ello, insiste en que la administración debe respetar esas legítimas expectativas, que en virtud del principio de confianza legítima gozan de protección constitucional, y más aún cuando fueron generadas por un acto administrativo ejecutoriado que creó una situación personal. Así las cosas, concluye que “no es posible que se ordene, tal y como ya fue citado, la constitución de una sociedad administradora de inversiones, con la significativa carga económica que ésta representa, y después sin más, la administración, por medio de una decisión arbitraria y viciada (como fue ya expuesto), decida echar para atrás una situación jurídica ya consolidada”. 3.2. Consideraciones de esta superintendencia.

3.2.1. Del decaimiento del acto administrativo. En primer lugar, procede anotar que esta superintendencia comparte los planteamientos teóricos esbozados por el recurrente en cuanto a la eficacia, validez, presunción de legalidad y fuerza ejecutoria del acto administrativo, los cuales han sido ampliamente desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina nacionales. Es así como, en virtud de tales conceptos, los actos administrativos ciertamente se presumen legales y se consideran válidos a partir de su existencia. De manera que, una SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 2064 DE 2011 PÁGINA 5 Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1437 del 26 de agosto de 2011. vez han sido notificados, son de obligatorio cumplimiento, aún en contra de la voluntad de los administrados, hasta que no sean anulados, suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o hayan perdido su fuerza ejecutoria4. Sin embargo, resulta necesario realizar algunas precisiones en relación con el denominado decaimiento del acto administrativo, es decir, de la pérdida de su fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, y por qué, en el presente caso, contrario a lo que aduce el libelista, se está en presencia de dicho fenómeno. Sobre el particular, es importante aclarar que si bien es cierto dentro del ordenamiento jurídico colombiano no existe una acción autónoma que permita al juez de lo contencioso administrativo declarar el decaimiento de un acto administrativo, en el entendido de que éste opera ipso jure, de manera automática, ello no obsta para que

pueda ser declarado de manera oficiosa por la autoridad que expidió el respectivo acto. Es así como, el Consejo de Estado ha reconocido que “La pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo sólo puede ser objeto de declaratoria general en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del CCA (…)”5. (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, la doctrina nacional ha referido lo siguiente: “(…) el decaimiento del acto administrativo, por cualquiera de las causales relacionadas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 66 del C.C.A., sólo puede ser declarado por la administración, para lo cual habrá ocasiones en las que expedirá otro acto administrativo, de manera oficiosa o a instancia de parte (…)”. Lo anterior significa que escapa a la jurisdicción contencioso administrativa hacer dicha declaración en razón de una pretensión principal, puesto que no hay acción para ello y, (…) según la jurisprudencia el acto administrativo se juzga con base en las circunstancias de hecho y de derecho presentes en el momento de su expedición”6. (Se resalta). Es más, el hecho de que el administrado pueda alegar que un acto ha perdido su fuerza ejecutoria cuando la administración pretende ejecutarlo, según el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, no impide que ésta declare expresamente la ocurrencia de dicha situación, pues además de que la citada norma no lo prohíbe, el reconocimiento expreso de que los presupuestos fácticos o jurídicos de un acto han desparecido

permite tener la certeza de que la autoridad no lo hará efectivo, sin necesidad de solicitud del interesado ni de acudir a las instancias judiciales. Al respecto, es oportuno traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que precisamente consagra la figura del decaimiento, así: 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-496 del 29 de junio de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, expedientes T-1551591, T-1527592, T1530574 y T-1528867. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de febrero de 1998, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, expediente 4490. 6 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. “Manual del Acto Administrativo”. Librería Ediciones del Profesional Ltda., 5ª edición, 2009, página, 454.

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Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1437 del 26 de agosto de 2011. “De otro lado, la Sala comparte el concepto suscrito por el Señor Procurador General de la Nación cuando expresa que la administración no cumpliría con los fines que le corresponden dentro de la función administrativa en beneficio de los intereses generales ‘cuando advertida objetivamente la causa por la cual el acto se ha tornado ineficaz, debiera esta acudir necesariamente e ineludiblemente, en espera de una decisión que no

precisa de debate judicial alguno”7. Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con la nulidad de un acto administrativo, escenario en el cual se parte de la existencia de alguna causal que lo ha invalidado desde su expedición, el decaimiento está referido exclusivamente a la ejecutividad del mismo, lo que significa que si bien surtió efectos por haberse expedido con sujeción a las normas constitucionales y legales, ha perdido su fuerza ejecutoria por circunstancias sobrevinientes, es decir, que ya no puede hacerse efectivo. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “(…) si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Corporación, que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica. En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos

administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del DECAIMIENTO, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición”8. Esta circunstancia incluso es reconocida por el recurrente, cuando afirma que “por intermedio de la Resolución No. 1437 de 2011, la administración pretende atacar uno de los elementos constitutivos del acto administrativo, valga decir la motivación del mismo, cuando la vía legalmente adecuada, si es que hubiere contradicción con el orden jurídico, es la NULIDAD del acto administrativo” (se resalta). De allí que, contrario a lo que se argumenta en el recurso, en el presente caso no procedía solicitar la nulidad de la Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010, amén de que ésta no se encontraba viciada por ninguna situación que afectara su validez, en tanto se expidió con sujeción a las normas vigentes. 7 Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, Expediente: D-699. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de agosto de 2000, C.P. Olga Inés Navarrete Guerrero, radicación

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Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1437 del 26 de agosto de 2011. Cabe aclarar que esta superintendencia en momento alguno ha considerado que el decaimiento tiene efectos hacia el pasado, ni pretende darle ese alcance a lo manifestado en la Resolución, pues es claro que, conforme a lo indicado líneas atrás, esa consecuencia se presenta únicamente cuando un acto administrativo está viciado desde su expedición, cosa que, se insiste, no ocurrió en la presente actuación. Por lo mismo, lo procedente en este caso no era demandar la Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de lesividad que menciona el libelista, sino reconocer que el mismo ya no podía ejecutarse por haber desaparecido una de las circunstancias de hecho en que se fundó, puesto que, se insiste, cuando se expidió no se contrarió ninguna disposición legal o superior. Sobre el punto, resulta oportuno citar lo expresado por la Corte Constitucional respecto de la aludida acción: “La ilegalidad sólo la podía decretar el funcionario judicial correspondiente, o sea la jurisdicción contencioso administrativa. Como ello no ocurrió, se les ha violado el debido proceso a los tutelantes. La consecuencia es que prosperará la tutela y queda en firme el nombramiento hecho en propiedad, salvo que el Tribunal contencioso declare, mediante acción de lesividad, nulos los decretos de nombramiento. La doctrina ha denominado

acción de lesividad, la facultad que tienen las autoridades administrativas para demandar sus propios actos cuando siendo violatorios de norma superior no pueden ser revocados por su propia decisión”9. De hecho, según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, podrá solicitarse la nulidad de un acto administrativo cuando éste infrinja las normas en que debería fundarse, cuando haya sido expedido por un funcionario incompetente, o en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de poder de quien lo profirió, situaciones que sin duda no se presentaron en el caso de la citada Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010. Cosa distinta es que uno de los supuestos de hecho que sustentaban la mencionada Resolución y que era indispensable para su existencia, por causas sobrevinientes, haya desaparecido, razón por la cual la misma perdió su fuerza ejecutoria, tal y como lo dispone el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, numeral 2). Así es, la Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010 se expidió una vez esta superintendencia se cercioró acerca del carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia de las personas que participarían en la operación de Valores SAI, en los términos del segundo inciso del artículo 53 del EOSF, así como que tales personas no se encontraban incursas en las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los literales a), b), c) y d) del numeral 5 ibídem, conforme se indicó de manera expresa en el considerando séptimo de la misma Resolución.

Recuérdese que, según lo dispuesto en el mencionado numeral 5 del artículo 53 del EOSF, el Superintendente negará la autorización para la constitución de una entidad vigilada cuando la solicitud no satisfaga los requisitos legales y “(…) cuando a su juicio los solicitantes no hayan acreditado satisfactoriamente el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, 9 Sentencia T-1131 del 25 de octubre de 2001, .P. Marco Gerardo Monroy Cabra, expedientes T485561, 485562, 485563, 485568, 485570, 485571, 485572, 485577, 485583, 485584.

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Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1437 del 26 de agosto de 2011. de tal manera que éstas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la dirección y administración de la entidad financiera”. (Negrilla fuera de texto). Luego, es claro que la referida decisión se fundamentó en las calidades de tales personas y en la confianza que adquirió el Superintendente Financiero, a partir de las mismas, sobre la forma como ellas participarían en la dirección y administración de una sociedad dedicada al manejo, inversión y aprovechamiento de dineros del público, de conformidad con lo previsto en la propia regulación. Empero, este presupuesto de hecho claramente desapareció cuando se evidenció la vinculación de algunos de los accionistas de Valores SAI con sociedades dedicadas a

la captación o recaudo no autorizado de dineros del público, las cuales, incluso, fueron objeto de medidas cautelares tendientes a suspender dichas actividades ilegales, tal y como se expondrá más adelante. En efecto, si después de impartida la autorización para que se constituya una entidad cuyo objeto social único es captar dineros del público, se acredita que las personas que participarán en su operación, una vez cuente con el certificado de funcionamiento, se encuentran relacionadas directamente con sociedades respecto de las cuales la SFC ha adoptado medidas administrativas, precisamente, por captación o recaudo no autorizado de dineros del público, se pierde la confianza que inicialmente se había alcanzado. Y es que no debe olvidarse que es función de la SFC prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público en los sectores supervisados, protegiendo el interés general, tal y como se ampliará más adelante, lo que supone impedir cualquier situación que pueda afectar esa confianza, como lo es que personas vinculadas con sociedades que actúan sin autorización legal, dirijan o administren una entidad que se dedicará justamente a recibir, mediante suscripciones, dineros del público. Así las cosas, no puede haber duda de que la Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010 perdió su fuerza ejecutoria, en los términos del numeral 2) del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, habida cuenta la desaparición por causas sobrevinientes de uno de los supuestos fácticos en que se fundó y que, como se anotó, era necesario para su existencia.

De allí que, a través de la Resolución 1437 del 26 de agosto de 2001, objeto del presente recurso, esta superintendencia haya negado a Valores SAI la expedición del certificado de autorización de que trata el numeral 7 del artículo 53 del EOSF, como consecuencia del decaimiento de la citada Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010, decisión que, en consecuencia, no puede calificarse de arbitraria. 3.2.2 Falsa motivación Manifiesta el recurrente que “la falta de coordinación en los argumentos aducidos por el Superintendente Financiero ha viciado de manera inexorable el acto por él proferido”, en tanto “enfoca su análisis hacia los accionistas y administradores de la sociedad, y de manera inexplicable e incoherente aplica los efectos de su razonamiento a otra persona diferente, VALORES SOCIEDAD ADMINISTRADORA S.A., entidad jurídica SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA RESOLUCIÓN NÚMERO 2064 DE 2011 PÁGINA 9 Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1437 del 26 de agosto de 2011. independiente y sobre la cual no recae ninguna de las razones expuestas en la citada resolución”. En primer lugar, es pertinente precisar que tanto la resolución atacada como la Resolución 1934 del 1 de octubre de 2010, fueron expedidas en el contexto de un proceso de autorización para la constitución de una entidad vigilada por la SFC, regulado por el artículo 53 del EOSF10, en virtud del cual se hace efectivo el mandato constitucional contenido en el artículo 335 de la Constitución Política que establece que

las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado.11 Sobre el particular, la Corte Constitucional12 anotó que la actividad financiera ha sido calificada por la jurisprudencia de esa corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio público y que “por ello, las libertades de empresa y de asociación (…) están sujetas a límites especiales que no aplican a otra categoría de actividades industriales y comerciales (…)”. En el mismo fallo comentado, la Corte Constitucional califica de un “verdadero privilegio” la posibilidad que concede el Estado a los particulares para captar recursos del público, administrarlos, aprovecharlos e invertirlos con ánimo de lucro, por lo cual además califica de una verdadera “concesión” tal autorización estatal. Ahora bien, el trámite en virtud del cual el Estado, por conducto de la SFC, concede a los particulares autorización para desarrollar cualquiera de las actividades a las que se refiere el artículo 335 de la Constitución Política, se realiza en dos etapas íntimamente ligadas entre sí: la obtención de una autorización para constituir la entidad13 y la expedición del certificado de autorización para el funcionamiento de la misma. Es así como, la posibilidad de ejercer actividades propias de una entidad vigilada (en este caso, de una sociedad administradora de inversión) se concreta cuando el particular obtiene los dos pronunciamientos favorables a los que se refiere el artículo 53 del EOSF, sin que sea dable afirmar que una vez obtenido el primero (i.e. autorización para

la constitución de la entidad), se sigue que la SFC deberá necesariamente otorgar el segundo (i.e. autorización para el funcionamiento). El proceso de concesión de la autorización para constituir y operar u