SFC - Responsabilidad de los representantes legales y revisores fiscales CC. Sala Plena. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sent idD-4450

Documento sin título Jurisprudencia Financiera 2003 Responsabilidad de los Representantes Legales y Revisores Fiscales Corte Constitucional. Sala Plena. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-621 del 29 de julio de 2003. Expediente D-4450.

Síntesis: Naturaleza jurídica del registro mercantil. Límites temporales de la responsabilidad de los administradores y revisores fiscales mientras permanezcan incluidos en el registro mercantil. Subreglas aplicables. [§ 039] «(…)

II. NORMAS DEMANDADAS El siguiente es el texto de las normas demandadas: "Decreto - Ley 410 de 1971

(Marzo 27) Por el cual se expide el Código de Comercio El Presidente de la República de Colombia En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, y cumplido el requisito allí establecido, DECRETA (...) Art. 164.- Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción. Art. 442.- Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento." (…)

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

(…) B) Lo que se debate

2. Conforme a lo aducido en la demanda, a lo expuesto por los intervinientes y al concepto del señor Procurador, corresponde a la Corte decidir si resulta contrario a la Constitución, especialmente a las normas de la misma que se refieren a la autonomía de la voluntad privada, al derecho a la igualdad y a la libertad de escoger profesión u oficio, el que las normas acusadas dispongan que las personas que aparezcan inscritas en la cámara de comercio correspondiente como representantes legales o revisores fiscales de una sociedad conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. En especial, la Corte debe estudiar si por la fe pública que presta el registro mercantil y por la oponibilidad a terceros de los datos en él asentados, como medida de protección suya y del interés general, se justifica la permanencia de los representantes y revisores en sus cargos mientras no se registre un nuevo nombramiento, o si tal permanencia vulnera los derechos de las personas que cumplen tales funciones en las sociedades comerciales, en especial el derecho a la igualdad, la autonomía de la voluntad y la libertad de escoger ...[31/12/23, 1:05:23 p. m.] Documento sin título profesión u oficio.

C) Naturaleza jurídica del registro mercantil

3. Dice el artículo 26 del Código de Comercio que el registro mercantil tiene por objeto "llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos,

libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad." Agrega que tal registro será público y que "cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos." Coinciden unánimemente la doctrina y la jurisprudencia en reconocer que el registro mercantil es un instrumento de publicidad para la vida comercial, cuyo objeto es permitir al público el conocimiento ciertos datos relevantes para el tráfico mercantil. Algunos hechos y actividades de esta naturaleza producen efectos no sólo entre la partes, sino también frente a terceros, por lo cual, por razones de seguridad jurídica, es menester que exista un mecanismo para su conocimiento público. Por ello, la ley impone al comerciante la obligación de dar publicidad a tales hechos o actos, así como su propia condición de comerciante1. Este interés de terceros, señala acertadamente Garrigues, no es un interés difuso, sino concreto2. A diferencia de otros registros que son de naturaleza real, como el registro inmobiliario, el registro mercantil es de naturaleza personal porque lo inscrito es la persona misma en su condición de comerciante y los hechos y actos que a él lo afectan frente a terceros. Usualmente se le reconoce un carácter meramente declarativo, en cuanto es simplemente un mecanismo de publicidad de ciertos hechos o actos relevantes en el tráfico mercantil. Es decir, la inscripción en el registro no es un requisito de aquellos que son necesarios para la existencia o para la validez de los actos jurídicos inscritos, sino que únicamente los hace conocidos y por lo tanto "oponibles" a los terceros. Así, una vez hecho el correspondiente registro, el acto tendrá

efectos no sólo entre quienes participaron en él, sino erga omnes, por lo cual en adelante nadie podrá alegar su desconocimiento. Este es el principio que se conoce como de "publicidad material del registro", en virtud del cual, una vez inscrito, el acto se supone conocido de todos. Por lo anterior, la doctrina señala que la finalidad inmediata del registro es dar seguridad a las relaciones que implican la responsabilidad jurídica del comerciante. Ahora bien, a pesar de que los efectos del registro de manera general son simplemente declarativos, la doctrina se ha percatado de que en ocasiones la inscripción obra como condición sine qua non para la producción de los efectos jurídicos del acto inscrito, es decir como condición de su eficacia jurídica. En este caso las inscripciones han sido llamadas "constitutivas"3. Dentro de esta clase de inscripciones constitutivas se reconocen tres posibilidades: (i) aquellas cuya omisión impide de manera absoluta la producción de efectos jurídicos; (ii) otras inscripciones cuya falta no impide la producción de efectos jurídicos, pero sí ocasiona la imposibilidad de registrar otros actos posteriores, como sucede cuando se omite el registro de la calidad de comerciante, o matrícula mercantil propiamente dicha; y, (iii) aquellas cuya omisión permite que se produzcan efectos jurídicos entre las partes que intervinieron el acto llamado a registrarse, mas no frente a terceros. De esta clase son, por ejemplo, el registro de las escrituras de constitución de las sociedades o de reforma del contrato social, a que se refieren los artículos 112 y 158 del Código de Comercio, respectivamente4.

D) Alcance jurídico de las normas demandadas

4. El artículo 28 del Código de Comercio enumera las personas, actos contratos y documentos que deben inscribirse en el registro mercantil y dentro de ellos, en el numeral 9°, incluye "la constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción." Armónicamente, el artículo 117 ibídem, señala que "para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso". En cuanto al revisor fiscal, el artículo 163 del mismo ordenamiento prescribe que la designación o revocación de los revisores fiscales (...) "no estará sujeta sino a simple registro en la cámara de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación." Todas estas disposiciones, por su ubicación dentro del Código, resultan aplicables a todas las sociedades comerciales.

Las normas demandadas, esto es los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, regulan los efectos de la inscripción y de la falta de inscripción del nombramiento de los representantes legales o revisores fiscales de las sociedades. La primera de estas normas pertenece al Título I del Libro Segundo del Código de Comercio, y por tanto resulta aplicable de manera general a todas las sociedades comerciales. La segunda es una norma del Título VI, relativo a la sociedad anónima. Como se recuerda, estas disposiciones prescriben lo siguiente:

...[31/12/23, 1:05:23 p. m.] Documento sin título "a) Que las personas 'inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción'. (Artículo 164, aplicable a todo tipo de sociedades) b) Que la cancelación de la inscripción de un nombramiento en estos cargos sólo se produce 'mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección'. (Artículo 164, aplicable a todo tipo de sociedades) c) Que las personas inscritas como gerentes principales o suplentes se consideran los representantes legales de la sociedad anónima y que conservan esa calidad mientras no se cancele la inscripción. (Artículo 442, relativo a las sociedades anónimas) d) Que esta inscripción sólo se entiende cancelada 'mediante el registro de un nuevo nombramiento'. (Artículo 442)". Como puede verse, el alcance normativo de las anteriores disposiciones consiste en establecer que la designación de representantes legales y revisores fiscales sólo produce efectos jurídicos cuando ha sido inscrita en el registro mercantil. Ahora bien, cuando por cualquier causa (renuncia, remoción, muerte, etc.), la persona cuyo nombre aparece inscrito deja de ocupar cargo, el sólo registro de este hecho no es suficiente para que cesen sus obligaciones y responsabilidades como tal, pues lo que determina esta cesación no es el registro de la renuncia, remoción, muerte, incapacidad o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio de sus funciones, sino la inscripción cómo representante legal o revisor fiscal de la

persona llamada a reemplazarlo. En efecto, a pesar de que el artículo 163 del Código de Comercio permite el registro de la revocación de los administradores5 o revisores fiscales, no es esta inscripción la que pone fin a las obligaciones y responsabilidades de quienes ejercen estos cargos, sino que, por mandato de las normas acusadas, solamente el "registro de un nuevo nombramiento" desvincula definitivamente tal responsabilidad suya frente a la sociedad6. Destaca la Corte que del texto de los artículos acusados no se deduce con claridad si los efectos de la falta de inscripción del "nuevo nombramiento" se producen únicamente frente a terceros. En efecto, las normas no sólo no lo señalan, sino que el artículo 164 dice que el representante o revisor "para todos los efectos legales" continuará siendo el que aparece inscrito. Aunque es dable pensar que el conocimiento que tengan los socios respecto de la causa que puso fin al ejercicio del cargo hace que frente a ellos y a la sociedad sí sea oponible la desvinculación y que por lo tanto ante ellos no exista la responsabilidad inherente a la función de representante legal o revisor fiscal, en cierta clase de sociedades, especialmente en las anónimas, no es presumible el conocimiento general por parte de los socios respecto de la renuncia, remoción, muerte o cualquier otra causa de retiro del cargo. Lo anterior hace que en virtud de lo dispuesto por las normas acusadas pueda decirse que el registro del nombramiento de representante legal o revisor fiscal tiene un carácter no simplemente declarativo, sino también constitutivo, en cuanto los efectos jurídicos de la designación no se producen ante terceros sino

con la inscripción en la Cámara de Comercio, y en ocasiones posiblemente esos efectos jurídicos tampoco podrán ser oponibles a los asociados o la misma sociedad. Por último, los alcances de las normas acusadas, especialmente de la expresión "para todos los efectos legales", hacen que el representante legal y el revisor fiscal sigan considerándose como tales en todo sentido. Es decir en cuanto al cumplimiento de las obligaciones y funciones inherentes al cargo, como a la responsabilidad personal por el incumplimiento o extralimitación en las mismas.

5. En este punto es necesario anotar que sobre el tema de la continuidad en la responsabilidad inherente al cargo que le cabría al representante legal o al revisor fiscal después de la renuncia o destitución, cuando estos actos han sido inscritos en el registro mercantil pero aun no se ha registrado el nuevo nombramiento de la persona llamada a reemplazarlos, la Superintendencia de Sociedades y aun la jurisprudencia ha propiciado una interpretación del artículo 164 del Código de Comercio, ahora bajo examen, según la cual una vez inscrita la renuncia o la destitución, aunque no se haya registrado un nuevo nombramiento, cesa la responsabilidad del representante legal o el revisor fiscal respectivo. En efecto, la Superintendencia sobre el punto expresó: ''El artículo 164 (...) quiere significar que frente a terceros se da prevalencia del orden externo de la compañía sobre el orden meramente interno. El artículo 164 se refiere entonces a la publicidad que requiere el nombramiento respectivo al exigir su inscripción en el registro mercantil, mas no al desconocimiento de la elección o remoción válidamente efectuada.

Respalda los argumentos hasta aquí expuestos el reciente fallo producido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera (diciembre 18 de 1991), según el cual se declaró la nulidad de ...[31/12/23, 1:05:23 p. m.] Documento sin título resoluciones expedidas por este despacho, mediante las cuales se impuso y confirmó una sanción de multa a un revisor fiscal, desconociendo la desvinculación y reemplazo en el cargo, con el fundamento de que la inscripción pertinente aún no se había producido en el registro mercantil. Manifiesta el mencionado fallo lo siguiente: De modo que si laboralmente una persona ha dejado de ejercer las funciones de representante legal o de revisor fiscal de una sociedad, así figure inscrito en el registro mercantil en uno de esos cargos, no puede responder por y ante esa sociedad por las actuaciones desarrolladas con posterioridad a su desvinculación, pues en ese caso no tienen ninguna fuerza vinculante con la misma ni acatamiento interno que les permita desarrollar gestión alguna. Y si producida la desvinculación laboral de la persona que actuaba como representante legal o revisor fiscal de una sociedad aquélla pierde la posibilidad de ejercer las funciones que le correspondían, lógicamente no se le puede señalar responsabilidad administrativa, disciplinaria o penal por las actuaciones desarrolladas con posterioridad a su retiro de la sociedad en la cual actuaba con uno de esos cargos"7 (se resalta). No obstante, esta interpretación del artículo 164, si bien tiene la virtud de ser garantista frente a los derechos del representante o revisor insubsistentes por cualquier motivo en el cargo, parece carecer de verdadero sustento en el texto de la disposición, el cual, se recuerda, indica que "las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores

fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección". Nótese que el texto no dice que los efectos legales de aparecer como representante o revisor cesen con la inscripción de la renuncia o destitución, sino con la inscripción de un nuevo nombramiento. Además, esta interpretación del artículo 164 hace posible que la sociedad, en un momento dado, llegue a carecer de representante o de revisor, situación que resulta contraria al querer del legislador y que, por lo menos en lo que tiene que ver con el representante legal, hace imposible el demandarla judicialmente y le impide actuar en el mundo jurídico para el desarrollo de su objeto social. Por tal razón la Corte descarta que esa sea una posible lectura constitucional de la norma. E) Funciones y responsabilidades que competen a los representantes legales y revisores fiscales, mientras no se cancele la inscripción de su nombramiento mediante el registro de uno nuevo.

6. Ahora bien, ¿cuáles son las funciones y responsabilidades de los representantes legales y revisores fiscales que continúan en cabeza de ellos hasta tanto no se inscriba un nuevo nombramiento? Respecto de los representantes legales, los artículos 23 y siguientes de la Ley 222 de 1995 regulan de manera general el asunto, señalando las siguientes: "Art. 23 Deberes de los administradores8.

Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.

2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.

3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.

4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.

5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.

6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.

7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. (...) Artículo 24. Responsabilidad de los administradores.

El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. ...[31/12/23, 1:05:23 p. m.] Documento sin título No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. (...) Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de

las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos" (resalta la Corte). En cuanto a los revisores fiscales, los artículos 207 y 211 del Código de Comercio indican, también de manera general, es decir respecto de todas las sociedades comerciales, cuáles sus funciones y responsabilidades frente a la sociedad, asociados y terceros: "Artículo 207. Son funciones del revisor fiscal:

1. Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva;

2. Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios;

3. Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados;

4. Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y por que se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines;

5. Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro

título(sic);

6. Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales;

7. Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente

8. Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y

9. Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios.

Parágrafo. En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo de revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos. Artículo 211. El revisor fiscal responderá de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones." Entre otras normas legales que regulan de manera general la responsabilidad de los representantes legales y revisores fiscales se encuentra el artículo 42 de la Ley 222 de 1995, que es del siguiente tenor: "Artículo 42. Ausencia de estados financieros. Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, cuando sin justa causa una sociedad se abstuviere de

preparar o difundir estados financieros estando obligada a ello, los terceros podrán aducir cualquier otro medio de prueba aceptado por la ley. Los administradores y el revisor fiscal, responderán por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a terceros por la no preparación o difusión de los estados financieros". ...[31/12/23, 1:05:23 p. m.] Documento sin título Sin que sean las únicas, las anteriores disposiciones ponen de presente el alcance de las responsabilidades que siguen en cabeza de los representantes legales y revisores fiscales mientras no se desvinculen del cargo "mediante la inscripción de un nuevo nombramiento". Destaca la Corte que las funciones y responsabilidades de los representantes legales y revisores fiscales que figuran inscritos en el registro mercantil se mantienen indefinidamente en el tiempo, hasta tanto no se registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron elegidos para un período determinado. Y que la ley no establece un plazo dentro del cual, una vez se produce su renuncia, destitución, o cesación en el cargo por cualquier circunstancia, la sociedad deba producir una nueva designación y registrarla. De esta manera, la cesación de las aludidas funciones y responsabilidades está sujeta a una condición futura e incierta que es la realización de la referida designación y su posterior registro, actos jurídicos que no dependen de la voluntad de los que figuran inscritos, sino de otros órganos sociales que no tienen señalado un plazo para llevarlos a cabo. Igualmente, la Corte detecta que incluso cuando la representación legal o la revisoría fiscal terminan por muerte del respectivo representante o revisor, la solución legal consiste en seguir considerándolos como

tales "para todos los efectos legales", mientras no se registre un nuevo nombramiento. De esta manera, en la práctica se permite la posibilidad de que una sociedad carezca de representante o revisor, con las consecuencias que ello implica frente a derechos de terceros. F) Los intereses y derechos implicados en la norma demandada

7. Como bien lo dicen varios de los intervinientes en el presente proceso, la finalidad que persiguen las disposiciones acusadas es asegurar que en todo momento las sociedades comerciales tengan un representante legal y, cuando la ley o el contrato social lo exigen, un revisor fiscal. Lo anterior a fin de garantizar los derechos e intereses de terceros que pueden verse afectados por la falta de estos órganos sociales, en especial los intereses de los acreedores. También, las normas acusadas protegen a la propia sociedad y los socios pues a una y a otros les asiste un interés en cuanto a que la sociedad no carezca de representación o de órgano de control.

Conforme al artículo 196 del Código de Comercio, la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, según el régimen de cada tipo de sociedad9. Y de acuerdo con el artículo 110 ibídem, en la misma escritura de constitución debe expresarse el nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados10. Si en la escritura de constitución no se incluyen estipulaciones a cerca de la forma de ejercer la representación legal y de los límites del representante, se

entiende que puede celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social. La necesidad de que cada sociedad tenga definido quién ejercerá su representación legal y en qué condiciones lo hará estriba en que, como personas jurídicas y entes colectivos que son, requieren de un órgano llamado a expresar la voluntad societaria, a través del cual puedan actuar en el mundo jurídico adquiriendo derechos y obligaciones para el logro de su objeto social. Frente a terceros y aun frente a los mismos socios, la sociedad no podrá celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder jurídicamente sino a través de su representante legal. Ahora bien, especial importancia reviste la representación legal respecto de la posibilidad que tiene la sociedad de comparecer en juicio como demandante o demandada. En efecto, de acuerdo con las normas procesales, las sociedades, como personas jurídicas que son, comparecen al proceso por medio de sus representantes legales11. Dentro de los requisitos de toda demanda incoada por o en contra de una persona jurídica, es menester señalar el nombre y domicilio de su representante legal y acompañar la prueba de tal representación, que en el caso de las sociedades comerciales es el certificado expedido por la cámara de comercio sobre lo anotado en el registro. Este certificado de existencia y representación legal, ha dicho esta Corporación, "es prueba necesaria para acreditar la representación legal de una persona jurídica privada. La calidad de representante legal de una persona jurídica no se puede probar a través del medio que libremente se escoja.12" No prevé la ley procedimental que careciendo de representante legal una sociedad que haya sido demandada, se designe un curador ad litem con quien se adelante el juicio, o que pueda comparecer a su

nombre otra persona. El artículo 78 del Código de Procedimiento Civil regula el trámite que debe adelantarse cuando existe imposibilidad de obtener la prueba sobre la existencia y representación del demandado, pero este supuesto difiere de aquel en que la sociedad no tiene órgano de representación, supuesto este último que no aparece regulado por la ley procesal, pues se parte de la base que de todas las sociedades comerciales tendrán representante. Para cuando existe la imposibilidad de obtener la prueba de la existencia y representación, el mencionado artículo 78 indica que en este caso se hará como ...[31/12/23, 1:05:23 p. m.] Documento sin título dispone el artículo 318, es decir se procederá al emplazamiento público del representante, y vencido el término del mismo a la designación de un curador ad litem.13. No obstante, la h) Corte Suprema de Justicia ha explicado que este procedimiento no puede en manera alguna sustituir definitivamente la prueba de la existencia o representación legal y que el auto admisorio de la demanda debe revocarse si, una vez cumplido el procedimiento señalado en el artículo 78, subsiste la imposibilidad de obtener la prueba de la existencia y representación legal de la persona jurídica demandada: "(...), si la actividad probatoria desplegada con ocasión de lo previsto en el artículo 78, resulta en vano, porque en las oportunidades allí indicadas no se obtiene la prueba de la existencia y representación de la persona jurídica demandada, el proceso definitivamente se frustra, bien porque la demanda nunca se admitiría, caso del ordinal 1º del artículo en comentario, o la admisión dispuesta conforme al numeral 2º se revocaría, tal como lo entiende la doctrina nacional, y en cualquier caso obraría un impedimento procesal

para una definición de mérito, porque no es posible una adecuada conformación de la relación jurídica procesal, cuando uno de sus extremos carece del presupuesto procesal de la capacidad para ser parte, pues no otra sería la situación de una persona calificada de jurídica, que no se sabe si es tal, porque no se demostró su existencia, y por consiguiente su representación, aunque la ausencia de esto último concierne a la capacidad procesal o para comparecer, que como bien se sabe es otro de los presupuestos del proceso. Analizando el caso del ordinal 2º del artículo 78, o sea, cuando preventivamente se ha admitido la demanda para procurar la posterior obtención de las señaladas pruebas, bien porque quien se indica como representante de la persona jurídica las aduzca, o señale la oficina donde se pueden obtener, López Blanco considera que si este cometido no se consigue, 'el juez (…) procederá a dictar un auto que revoque el admisorio de la demanda, pues no puede adelantarse un proceso, y mucho menos tenerlo por iniciado, cuando se presenta tal situación' (instituciones, t. I, pág. 33)"14.

8. Todo lo anterior pone de presente la razón por la cual la ley comercial se preocupa en impedir que las sociedades mercantiles queden sin un representante legal públicamente conocido, respecto de quien todos los