SFC - Responsabilidad fiscal. Representante Legal. Entidades intervenidas. Captación de recursos públicos CE. Sala de lo Contencio id25000-23-24-000-2003-00108-02.

RESPONSABILIDAD FISCAL, REPRESENTANTE LEGAL, ENTIDADES INTERVENIDAS, CAPTACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia del 25 de agosto de 2010. Radicación 25000-23-24-0002003-00108-02.

Síntesis: Si bien es cierto que cuando se constituyó la inversión, la entidad no había sido intervenida, para esa época dicha compañía, representada por el actor, era consciente de la grave situación económica por la que atravesaba y que la toma de posesión era inminente pues había incumplido la orden de capitalización impartida por la Superintendencia Bancaria. Indicio grave de que se captaron los recursos públicos a sabiendas de que no podía cumplirse la restitución del dinero por la grave situación financiera de quien expidió los CDTs. En este caso se configuran los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal, pues son sujeto pasivo de la gestión fiscal las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

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V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Según se desprende del texto de los actos acusados, al actor se le declaró fiscalmente responsable en forma solidaria con otras personas, porque se probó que actuó desarrollando una gestión fiscal antieconómica y por tanto contraria al artículo 8º de la Ley 42 de 1993 (folio 617 del cuaderno de anexos). Que las inversiones en (…) se constituyeron en abril de 1997, época esta en la cual la compañía se encontraba inhabilitada financiera y económicamente para restituir los recursos al INURBE (folio 620, ibídem); y que no se advierte posibilidad de pago en el proceso de liquidación, dado que la entidad no cuenta con un activo que le permita cancelar las obligaciones (folio 621, ibídem). Previamente a que la Sala se adentre en el estudio de la controversia, es menester determinar el alcance del concepto de la gestión y control fiscal. Esta Corporación, en sentencia de 26 de agosto de 2004, expediente 05001-23-31-000-1997-2093 01,Actores: (…) Y (…), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, precisó: “….Cabe señalar que la Ley 42 de 1993, a diferencia de lo que sucede con la Ley 610 de 2000, no consagra una definición de gestión fiscal; empero nada impide a la Sala acudir al concepto que sobre el tema trae la referida Ley 610 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías”. El artículo 3º de dicha Ley prevé: “Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto

de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. De la definición transcrita deduce la Sala que el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado. Es oportuno traer a colación apartes de la Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada Ley: “...En síntesis, con arreglo a la nueva Carta Política la gestión fiscal no se puede reducir a

perfiles económico-formalistas, pues, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el servidor público y el particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar no solamente salvaguardando la integridad del patrimonio público, sino ante todo, cultivando y animando su específico proyecto de gestión y resultados. Proceder éste que por entero va con la naturaleza propia de las cosas públicas, por cuanto la efectiva realización de los planes y programas de orden socio-económico, a tiempo que se sustenta y fortalece sobre cifras fiscales, funge como expresión material de éstas y de la acción humana, por donde la adecuada preservación y utilización de los bienes y rentas del Estado puede salir bien librada a instancias de la vocación de servicio legítimamente entendida, antes que de un plano y estéril cumplimiento normativo, que no por obligatorio garantiza sin más la realización práctica de las tareas públicas. Por esto mismo, a título de corolario se podría agregar que: el servidor público o el particular -dentro de una dimensión programática-, con apoyo en los bienes y fondos estatales puestos a su cuidado pueden alcanzar los objetivos y resultados de la gestión proyectada, al propio tiempo que dichos bienes y fondos despliegan su eficiencia económica manteniendo la integralidad patrimonial que la vida útil y la circulación monetaria les permite. Se trata entonces de abogar por la integridad y fortalecimiento de un patrimonio público dinámico, eficiente y eficaz, en la senda de la gestión estatal que por principio debe privilegiar el interés general sobre el interés particular; lo que equivale a decir que: la mejor manera de preservar y fortalecer el patrimonio

público se halla en la acción programática, que no en la mera contemplación de unos haberes “completos” pero inertes.

3. Naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal.

Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la Ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal... Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal

dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial. Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares1, sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas. Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.

4. El proceso de responsabilidad fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la función pública

de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones éstas que por igual se predican de las contralorías territoriales (art. 272, inc. 6º C.P.). Conforme a lo anterior, las competencias que asisten a todas las contralorías se expresan a través de dos momentos teleológicamente concatenados, sin que el segundo de ellos deba darse necesariamente en todos los casos. Es decir, en un primer momento las contralorías realizan el control fiscal dentro de sus respectivas jurisdicciones, formulando al efecto las correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, y llegado el caso, las glosas que puedan derivarse del examen de los actos de gestión fiscal seleccionados. Si con ocasión de esa vigilancia, en forma inmediata o posterior surge alguna información concerniente a hechos u omisiones eventualmente constitutivos de daño fiscal, procede la iniciación, trámite y conclusión del segundo momento, esto es, del proceso de responsabilidad fiscal. El cual, en todo caso, está sujeto a la oportunidad que le otorgan las figuras de la caducidad y la prescripción. Dicho proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público. De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las

consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos2. 1 Tal como ocurre en relación con los empleados de las empresas de servicios públicos mixtas; y de las empresas de servicios públicos privadas que incorporen aportes estatales. (arts. 14, numerales 6 y 7, y 41 de la ley 142/94). 2 Op. Cit. SU 620 de 1996 El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa;3 de ahí que la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa. En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso4 según voces del artículo 29 Superior...”. Leasing (…), Compañía de Financiamiento Comercial (…), de la cual era representante legal el actor, declarado fiscalmente responsable en los actos acusados, expidió los CDT’S núms. 04972 y 04998, los días 1º y 11 de abril de 1997, en virtud de la inversión efectuada por el Inurbe.

La Superintendencia Bancaria ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de (…) el 6 de mayo de 1997, por medio de la Resolución núm. 0435. Como lo observa la entidad demandada, para la época en que se constituyeron las inversiones en (…) ( 1º y 11 de abril de 1997) la compañía se encontraba imposibilitada financiera y económicamente para restituir los recursos al INURBE; amén de que con posterioridad tampoco se advierte posibilidad de pago en el proceso de liquidación, dado que no cuenta con un activo que le permita cancelar las obligaciones. Ahora, si bien es cierto que cuando se constituyó la inversión, (…) no había sido intervenida, no lo es menos que para esa época dicha compañía, representada por el actor, era conciente de la grave situación económica por la que atravesaba y que la toma de posesión era inminente, COMO EN EFECTO LO FUE, pues había incumplido las órdenes impartidas por la Superintendencia Bancaria, a través del Oficio 960353895 de 6 de diciembre de 1996, que requirió su capitalización en tres mil millones de pesos, además de que le ordenó suspender operaciones activas que aumentaran el nivel de exposición (folio 4 del cuaderno de respuesta a los oficios 3879 y 3880). 3 Ciertamente, la Corte ha entendido que los órganos de control llevan a cabo una administración pasiva que consiste en la verificación de la legalidad, eficacia y eficiencia de la gestión de la administración activa, esto es, aquella que es esencial y propia de la rama ejecutiva, aunque no exclusiva de ella, pues los otros órganos del Estado también deben

adelantar actividades de ejecución para que la entidad pueda cumplir sus fines. En este sentido, "la atribución de carácter administrativo a una tarea de control de la Contraloría no convierte a esa entidad en un órgano de administración activa, puesto que tal definición tiene como único efecto permitir la impugnación de esa actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Es pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado de esa administración activa existe una administración pasiva o de control, cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión de la administración activa." Sentencia C-189 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Ver también Op Cit. SU 620 de 1996, C-540 de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara 4 En la sentencia varias veces citada SU 620 de 1996 se establece el alcance del derecho al debido proceso en el proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: "la norma del artículo 29 de la Constitución es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones

injustificadas, y año ser juzgado dos veces por el mismo hecho." De otra parte, conforme se afirma en los hechos de la demanda, el actor renunció a la representación legal de la entidad el 28 de abril de 1997, es decir, a escasos días de haberse realizado la inversión por parte del INURBE y de haber sido intervenida aquélla, lo cual, aunado a lo anterior, constituye un indicio grave de que se captaron los recursos públicos a sabiendas de que no podía cumplirse la restitución del dinero por la grave situación financiera de quien expidió los CDTS. De tal manera que, contrario a lo estimado por el a quo, en este caso se configuran los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal, pues son sujeto pasivo de la gestión fiscal, como se desprende del párrafo transcrito ab initio de estas consideraciones, las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado. No puede perderse de vista que de acuerdo con el artículo 335 de la Carta Política, las actividades financiera, bursátil y aseguradora, SON DE INTERÉS PÚBLICO. De ahí que el recaudo, manejo, custodia, administración, etc., de los recursos que se capten, deba ser estricto y riguroso, para así evitar el detrimento patrimonial del Estado. Luego si, como en este caso, se captaron

recursos del INURBE, a sabiendas de que su restitución no estaba garantizada, en la medida en que la entidad financiera se encontraba ad portas de ser intervenida, mal puede afirmarse que no existe relación de causalidad entre la conducta del actor y el daño patrimonial. Al respecto, cabe señalar que la Sala en sentencia de 25 de marzo de 2010 (Expediente núm. 00270, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), tuvo como hecho revelador para determinar la responsabilidad el conocimiento del sancionado acerca de que la entidad financiera estuviera ad portas de la toma de posesión y aún así se llevara a cabo la negociación con ella. Ahora, en la demanda el actor afirma que la obligación de restitución única y exclusivamente es predicable de la institución financiera como tal, mas no de quien en su oportunidad ostentaba su representación legal. Al respecto, advierte la Sala que en la representación legal la voluntad del representado se sustituye por la del representante; y el ejercicio de la representación se traduce en hacer efectivas las facultades que han sido otorgadas, no genera solamente un vínculo entre representante y representado, sino que trasciende a los terceros. De tal manera que, contrario a lo que estima el actor, sus actos, en calidad de representante legal, implican deberes y obligaciones, que al ser desconocidos, dan lugar al establecimiento de responsabilidades. Así pues, debe la Sala revocar la sentencia apelada, para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de agosto de 2010.