SFC - Riesgos laborales. Objeto. Prestaciones. Afiiación CC. Sala Tercera de Revisión. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sentenc idT-5401704

RIESGOS LABORALES, OBJETO, PRESTACIONES, AFILIACIÓN Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sentencia T-339 del 28 de junio de

2016. Expediente T-5.401.704

Síntesis: El Sistema General de Riesgos Laborales tiene como objeto proteger al trabajador de los riesgos que representa su actividad laboral, para lo cual la administradora de riesgos laborales deberá reconocer las prestaciones asistenciales y económicas que el trabajador requiera; (ii) las prestaciones deben ser reconocidas por la ARL independientemente de cualquier controversia sobre la responsabilidad en la afiliación o en la ocurrencia del accidente de trabajo, puesto que se trata de un régimen de responsabilidad objetiva en el que el trabajador no debe soportar las consecuencias de un incumplimiento por parte de su empleador; (iii) la desafiliación a la ARL no puede ser arbitraria y debe ser consecuencia de la terminación de la relación laboral, ya que, desafiliar a un trabajador mientras subsiste la relación laboral vulnera el principio de confianza legítima, y al trabajador se le debe garantizar el derecho a la continuidad en la seguridad social; y (iv) la ARL en caso de controversia podrá repetir contra el empleador incumplido, para obtener el reembolso de los recursos que tuvo que pagar por su causa.

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Sentencia T-339/16

Referencia: expediente T-5.401.704

Acción de tutela interpuesta por Ángela María Rodas Herrera en representación de las menores Isabel Cristina Buriticá Rodas y Valeria Buriticá Rodas contra la ARL

Positiva Compañía Nacional de Seguros S.A. y la Asociación la Cadena el Tigre.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. La ciudadana Ángela María Rodas Herrera, actuando en representación de sus menores hijas Isabel Cristina Buriticá Rodas y Valeria Buriticá Rodas, el 10 de julio de 2015, interpuso acción de tutela solicitando la protección del derecho al mínimo vital y a la dignidad humana de sus hijas. A su vez, pidió que se le ordene a la ARL Positiva Compañía Nacional de Seguros S.A. (en adelante, “ARL Positiva”) y a la Asociación la Cadena el Tigre, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en favor de las menores1.

B. HECHOS RELEVANTES

2. El 1 de agosto de 2014, el señor Óscar René Buriticá Sánchez, padre de las menores Isabel Cristina Buriticá Rodas2 y Valeria Buriticá Rodas3, fue contratado como conserje por la Asociación la Cadena el Tigre4.

3. El 22 de octubre de 2014, Óscar René Buriticá estaba desempeñando sus labores en la portería No. 16 del condominio

vía Cerritos, lugar designado por su empleador, cuando fue víctima de un ataque con arma de fuego en el que le propinaron cinco (5) impactos de bala en el abdomen, causándole la muerte5.

4. El 7 de enero de 2015, ARL Positiva, mediante oficio No. 14100 le informó a la Asociación la Cadena el Tigre que una vez analizadas las circunstancias del accidente sufrido por el señor Buriticá Sánchez se determinó que el mismo es de origen común. A su vez, ARL Positiva informó que en caso de estar en desacuerdo con la decisión se podía interponer el recurso de apelación contra el mencionado oficio, dentro de los 10 días siguientes a la notificación6.

5. El 23 de enero de 2015, Ángela María Rodas Herrera en representación de sus hijas menores de edad presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el oficio No. 14100 proferido por ARL Positiva, al estar en desacuerdo con el origen de la calificación. Así mismo, aseguró que hasta tanto la Fiscalía encargada de la investigación no determine cuáles fueron los móviles del homicidio, el accidente sufrido por el señor Buriticá Sánchez debe ser considerado como laboral7.

1 Según consta en la demanda de tutela, folio 24 al 29 del cuaderno No. 1. 2 Según consta en el Registro Civil de Nacimiento, folio 2 del cuaderno No. 1. 3 Según consta en el Registro Civil de Nacimiento, folio 1 del cuaderno No. 1. 4 Según consta en la manifestación realizada en los hechos de la demanda, folio 24 del cuaderno No. 1.

5 Según consta en la manifestación realizada en los hechos de la demanda, folio 24 y 25 del cuaderno No. 1. 6 Según consta en la manifestación realizada en los hechos de la demanda, folio 25 del cuaderno No. 1. 7 Según consta en el recurso de reposición y en subsidio de apelación, folio 7 al 9 del cuaderno No. 1.

6. El 25 de mayo de 2015, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda al resolver el recurso interpuesto por la actora, determinó que el accidente ocurrido el 22 de octubre de 2014, en el que falleció el señor Óscar René Buriticá es de origen laboral8.

7. El 13 de julio de 2015, la señora Rodas Herrera le solicitó a la ARL Positiva el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes del causante Óscar René Buriticá Sánchez, en favor de sus hijas menores de edad Isabel Cristina Buriticá

Rodas y Valeria Buriticá Rodas9.

8. El 3 de agosto de 2015, la ARL Positiva negó el reconocimiento de la prestación solicitada asegurando que el señor Buriticá Sánchez, estuvo afiliado a partir del 1 de agosto de 2014 y hasta el 21 de octubre de 2014. Teniendo en cuenta que el siniestro se presentó el 22 de octubre de ese mismo año, manifiesta la compañía de seguros que a dicha fecha el trabajador no se encontraba afiliado. Debido a lo anterior, sustenta la entidad accionada que no le corresponde asumir el pago de la

pensión de sobrevivientes10.

9. La accionante aseveró que al revisar el concepto emitido por la ARL Positiva se evidencia que: (i) el pago de la afiliación a riesgos laborales se realiza mes vencido, es decir, que para el momento del accidente el empleador había realizado el pago correspondiente al mes de septiembre y el pago del mes de octubre se haría en el mes de noviembre; (ii) el señor Buriticá Sánchez para el momento del accidente se encontraba afiliado a la ARL Positiva, lo que se demuestra con el registro y posterior realización de la investigación por parte de ARL Positiva y; (iii) la persona encargada de realizar los pagos en la empresa Asociación la Cadena el Tigre al hacer los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social correspondiente al mes de noviembre, retiro al causante el 21 de octubre de 2014, es decir, que el trabajador estuvo afiliado hasta las 12 de la noche de este día y el accidente ocurrió a los 22 minutos del 22 de octubre de 2014, lo que implica que para ese momento ya no estaba afiliado11.

10. Con base en lo anterior, la accionante aseveró que la negativa de la ARL Positiva se fundamentó en un error humano cometido por parte de la persona encargada en la empresa empleadora de realizar los aportes al Sistema General de Riesgos Laborales, puesto que si bien el pago a la ARL se realizó hasta el 21 de octubre de 2014, el mismo se realizó los primeros días del mes de noviembre de 2014, es decir, que no es posible que el empleador teniendo pleno conocimiento de lo ocurrido

el día 22 de octubre de 2014 procediera a desafiliar al trabajador un día antes del accidente, situación distinta si los pagos se realizaran de manera anticipada12.

11. Como consecuencia de lo expuesto, la accionante solicitó al juez de tutela, que se le ordene a la ARL Positiva realizar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de las menores Isabel Cristina Buriticá Rodas y Valeria Buriticá Rodas desde el momento en que se causó el derecho13.

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

12. Mediante auto del 8 de octubre de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, Risaralda, admitió la demanda de tutela, puso en conocimiento y vinculó a ARL Positiva, a la Asociación la Cadena el Tigre, y a la Procuradora Judicial I para Asuntos Administrativos para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda y aportaran las pruebas que consideraran pertinentes. Así mismo, el juez de primera instancia solicitó a la ARL Positiva que remitiera copia de la actuación surtida frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes14.

13. La Junta Directiva de la Asociación la Cadena el Tigre15, manifestó que el señor Óscar René Buriticá Sánchez fue contratado como conserje en la fecha señalada en la demanda de tutela, sin embargo, aclaró que no se tiene conocimiento sobre la hora exacta en la que ocurrieron los hechos, puesto que la empresa se enteró que aproximadamente a las 12:30

A.M., hora a la llegó a la portería del conjunto en la que trabajaba el señor Buriticá Sánchez, una ambulancia de la empresa

EMI para atender a un residente. La médica que venía en la ambulancia, después de esperar varios minutos para que le abrieran se acercó a la portería con la finalidad de llamar al conserje para que les abriera, sin embargo, nadie respondió a su llamado, razón por la que decidió ingresar a la portería encontrándose con el señor Buriticá Sánchez sentado en una silla, con abundante sangre en el abdomen y sin signos vitales. De inmediato la médica llamó a la policía quien hizo presencia y procedió a llamar a las autoridades encargadas de realizar el levantamiento del cadáver. De otra parte, aseveró la Asociación la Cadena el Tigre que el 22 de octubre la empresa le informó a la ARL Positiva el accidente ocurrido, procediendo dicha aseguradora a investigar lo ocurrido. Así mismo, la empresa accionada informó que el 6 de noviembre de 2014 de manera equivocada diligenció la planilla de aportes al Sistema de Seguridad Social y Riesgos Laborales, ya que incluyó como fecha de retiro de la empresa del señor Buriticá Sánchez el día 21 de octubre de 2014, dicho error obedeció a que ese día fue el último en el que el señor Buriticá ingreso a su puesto de trabajo.

14. ARL Positiva16, aseveró que el señor Óscar René Buriticá Sánchez estuvo afiliado como trabajador dependiente de la Asociación la Cadena el Tigre desde el 1 de agosto de 2014 hasta el 21 de octubre de 2014, es decir, que para el 22 de octubre de 2014, fecha en la que ocurrió el siniestro no se encontraba afiliado, siendo este un requisito sine quanum para

8 Según consta en la ponencia para calificación, estructuración y definición de contingencia de la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda, folio 16 del cuaderno No. 1. 9 Según consta en el formato de solicitud de pensión, folio 13 del cuaderno No. 1. 10 Según consta en la respuesta de ARL Positiva a la solicitud de pensión de sobrevivientes, folio 14 del cuaderno No. 1. 11 Según consta en la manifestación realizada en los hechos de la demanda, folio 28 del cuaderno No. 1. 12 Según consta en la manifestación realizada en los hechos de la demanda, folio 28 y 29 del cuaderno No. 1. 13 Según consta en la pretensión de la demanda de tutela, folio 29 del cuaderno No. 1. 14 Según consta en el Auto del 8 de octubre de 2015, folio 36 del cuaderno No. 1. 15 La Asociación la Cadena el Tigre presentó el informe respectivo luego de vencido el término de traslado, que otorgó el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, Risaralda, mediante providencia del 8 de octubre de 2015. (Folios 41 a 46 del cuaderno No. 1) 16 La ARL Positiva presentó el informe respectivo luego de vencido el término de traslado, que otorgó el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, Risaralda, mediante providencia del 8 de octubre de 2015. (Folios 51 a 55 del cuaderno No. 1)

acceder al reconocimiento de la prestación de pensión de sobrevivientes. Lo anterior, en opinión de la ARL Positiva evidencia falta de legitimación por parte de dicha aseguradora. Así mismo, ARL Positiva resaltó en su informe que el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 establece lo siguiente: “1. El incumplimiento de la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, le acarreará a los empleadores y responsables de la cotización, además de las sanciones previstas por el Código Sustantivo de Trabajo, la legislación laboral vigente y la Ley 100 de 1993, o normas que la modifiquen, incorporen o reglamenten, la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente Decreto." De acuerdo con lo anterior, afirmó el representante de la ARL Positiva que su representada no es la entidad llamada a garantizar las prestaciones solicitadas, toda vez, que al momento del siniestro el señor Buriticá Sánchez no se encontraba afiliado a la entidad, por lo tanto, en opinión de la ARL Positiva la señora Rodas Herrera deberá continuar con el trámite ante el empleador o fondo de pensiones. Además, indica la aseguradora que como se evidencia en el numeral 4 de esta sentencia, que el siniestro fue catalogado como de origen común, lo que implica que la ARL Positiva no es la llamada a reconocer la prestación solicitada, debido a que este tipo de eventos son cubiertos por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. De lo anterior, sostiene el representante de la

ARL Positiva que su representada no está legitimada para actuar, por lo tanto, solicitó que respecto de la aseguradora el juez de tutela declare la carencia actual de objeto. De otra parte, indicó ARL Positiva que las prestaciones asistenciales reclamadas por la señora Ángela María Rodas en representación de sus hijas menores de edad, deben ser objeto de decisión por la justicia ordinaria laboral, y adicionalmente que, la acción de tutela no es el medio idóneo para obtener el reconocimiento de una prestación económica, por cuanto, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, pues esta sólo procede cuando el afectado no disponga de otro mecanismo judicial de defensa, salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por todo lo expuesto, la ARL Positiva solicitó que la acción de tutela sea declarada improcedente, y que dicha entidad sea desvinculada del trámite de tutela.

D. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN Sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, Risaralda, el 19 de octubre de 2015

15. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, Risaralda, declaró improcedente el amparo solicitado a los derechos fundamentales de las menores Isabel Cristina y Valeria Buriticá Rodas.

El juez de instancia, indicó que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver controversias relacionadas con derechos de contenido prestacional, puesto que la discusión en estos temas generalmente es de tipo legal o sobre derechos litigiosos, aspectos que deben ser discutidos ante su juez natural, es decir, en la jurisdicción ordinaria o

contencioso administrativa, según el caso. Sin embargo, excepcionalmente la tutela procede como mecanismo transitorio cuando: (i) se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable y; (ii) no existe otro medio de defensa judicial o existiendo el mismo no es idóneo o eficaz para garantizar la protección a los derechos fundamentales invocados. El a-quo al referirse al caso concreto, aseveró que el juez constitucional no es el llamado a proteger los derechos fundamentales invocados por la señora Ángela María Rodas Herrera en representación de sus hijas menores Isabel Cristina y Valeria Buriticá Rodas, toda vez, que su competencia es residual y subsidiaria y por lo tanto, sólo procede cuando este demostrada la ineficacia del mecanismo judicial ordinario. A su vez, aseguró que para que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio, es necesario que la accionante demuestre, al menos sumariamente, la existencia de un perjuicio que debe ser inminente, que requiera la adopción de medidas urgentes, que amenace gravemente un bien jurídico y que dada su urgencia y gravedad se haga impostergable el amparo. Es decir, que la señora Rodas Herrera tenía la carga de explicar en qué consistía el perjuicio irremediable y el motivo por el cual las acciones ordinarias no son eficaces para proteger los derechos fundamentales invocados. Más aún, si se tiene en cuenta que para el reconocimiento de pensiones, el legislador ha previsto mecanismos judiciales ordinarios y el cumplimiento de requisitos legales para acceder a la pretensión. Analizando el caso concreto, sostiene el a-quo que se evidenció que la ARL Positiva negó la pensión de sobrevivientes a las

hijas del señor Buriticá Sánchez, sin embargo, no se demostró que dicha decisión cause un perjuicio irremediable que afecte los derechos al mínimo vital de las menores. A su vez, constató el juez de primera instancia que la señora Ángela María Rodas Herrera, madre de las menores, se encuentra afiliada al régimen contributivo en el Sistema de Seguridad Social desde el 1° de diciembre de 2013. Es así, que el a-quo consideró que la accionante puede acudir a la jurisdicción competente para resolver la controversia planteada y sometida a su consideración.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

A. COMPETENCIA

16. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-, así como en virtud del Auto del 11 de marzo de 2016, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Tres de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por el juez de instancia.

B. CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA

17. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia17, y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o

eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario18. Esta Corte en sentencia T-721 de 2012 insistió en que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios para resolver de manera efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento y pago de derechos pensionales debe establecerse a partir de una evaluación exhaustiva del panorama fáctico y jurídico que sustenta la pretensión de amparo. Por eso, la Corte en sus distintos pronunciamientos ha dado aplicación del requisito de subsidiariedad al examen de las circunstancias particulares del accionante. En esa dirección, el tiempo de espera desde la primera solicitud pensional a la entidad de seguridad social (procedimiento administrativo), la edad (personas de la tercera edad), la composición del núcleo familiar (cabeza de familia, número de personas a cargo), el estado de salud (condición de discapacidad, padecimiento de enfermedades importantes), las condiciones socioculturales (grado de formación escolar y potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos valer) y las circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos, estrato socioeconómico, calidad de desempleo) de quien reclama el amparo constitucional, son algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el

contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue de manera injustificada. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a verificar si en el caso concreto se cumplen los requisitos de procedibilidad, que justifiquen el pronunciamiento de fondo por parte de la Corte. Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto

18. Legitimación por activa: La acción de tutela fue interpuesta por la señora Ángela María Rodas Herrera en representación de sus menores hijas Isabel Cristina y Valeria Buriticá Rodas, quienes tienen 1219 y 1120 años respectivamente. Lo anterior, encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre, por lo cual, en este caso se constata la legitimación por activa.

19. Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra ARL Positiva en calidad de administradora de riesgos laborales, entidad encargada de la prestación del servicio público de salud y, como tal, es demandable en proceso de tutela21.

De la misma forma, la acción de tutela se instauró contra la Asociación Cadena el Tigre que es una asociación sin ánimo de lucro que tiene una relación laboral con el Señor Buriticá Sánchez, por lo cual, se evidencia en este caso que existe legitimación por pasiva en ambos casos.

20. Inmediatez: El 3 de agosto de 2015, la ARL Positiva22 negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con

fundamento en el hecho que el señor Óscar René Buriticá Sánchez no se encontraba afiliado a esa compañía para la fecha de ocurrencia de los hechos que causaron su muerte. La acción de tutela fue interpuesta el 10 de julio de 2015, es decir, dentro de un tiempo razonable. Por consiguiente, la Sala considera que en este caso se cumple el requisito de inmediatez.

21. Subsidiariedad: Sobre la base de lo dispuesto en los numerales 16 y 17 de esta providencia, la subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los mecanismos judiciales antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través de la tutela, salvo que de no invocarse se presente la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual se deberá demostrar que es inminente y grave23.

Al respecto, la sentencia T-222 de 2014 manifestó: “[e]ste requisito de subsidiariedad implica, en otros términos, que el amparo constitucional procede siempre y cuando, en principio, no exista en el ordenamiento jurídico otro mecanismo judicial para defender el derecho que se discute. La idea es que la tutela no se convierta en un sustituto ni en una vía paralela a otras instancias. Precisamente, todos los procesos judiciales deberían, como en efecto tiene que suceder, ser los principales guardianes y defensores de los derechos fundamentales de las personas. Los primeros llamados a protegerlos son los jueces ordinarios (Artículo 4 CN). A partir de allí, esta Corporación ha fijado unas reglas que deben tenerse en

cuenta”. 17 Ver, entre otras, sentencias T-119/15, T-250/15, T-446/15 y T-548/15, y T-317/15. 18 Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896/07, entre otras. 19 Según consta en el Registro Civil de Nacimiento de Isabel Cristina Buriticá Rodas, el cual obra a folio 2 del cuaderno No. 1. 20 Según consta en el Registro Civil de Nacimiento de Valeria Buriticá Rodas, el cual obra a folio 2 del cuaderno No. 1. 21 Constitución Política de Colombia, artículo 86 y el Decreto 2591 de 1991, artículo 42. 22 Según consta en la respuesta de la ARL Positiva, folio 13 del cuaderno No. 1. 23 Ver, entre otras, sentencia T-547 de 2011. Acto seguido, la sentencia T-222 de 2014 al realizar el examen de subsidiariedad afirmó que dicho análisis no finaliza con corroborar la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que además, implica verificar que dicho medio de defensa sea eficaz e idóneo, puesto que en caso de no serlo, la acción de tutela será el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y en consecuencia, evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

La eficacia consiste en que el mecanismo judicial esté “diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”24. Es decir, que una vez resuelto por la autoridad judicial o administrativa competente, tenga la virtualidad de garantizarle al solicitante oportunamente el derecho. A su vez, se entiende que una acción judicial es inidónea, cuando “no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido.”25 La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual se puede dar “cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.”26 Para la configuración de un perjuicio irremediable es necesario que concurran los siguientes elementos: “(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad.”27 De acuerdo con los fundamentos de hecho que plantea el presente caso, la Sala considera que la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de la seguridad social, en principio es la idónea para resolver la controversia que se plantea en el presente caso y determinar a quién le corresponde asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora

Ángela María Rodas Herrera, en representación de sus menores hijas Isabel Cristina Buriticá Rodas y Valeria Buriticá Rodas, si a ello hubiere lugar. En este sentido, la Ley 712 de 2001, mediante la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo en el artículo 2, estableció: “ARTÍCULO 2º. El artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: "ARTICULO 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Modificado por el art. 622, Ley 1564 de 2012. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan (…)”. (Subrayado fuera del texto original) En la sentencia T807 de 2014 la Corte Constitucional manifestó que “(…) la acción de tutela, por su carácter subsidiario, no es procedente para obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.[28] Esto significa que la acción de tutela no puede utilizarse como el mecanismo principal para obtener el reconocimiento de esta prestación, pues se espera que el interesado acuda a los escenarios procesales especialmente establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver este tipo de controversias, es decir, la jurisdicción laboral o la jurisdicción administrativa según el caso.[29]” De lo anterior, se desprende que el ordenamiento jurídico previó un mecanismo judicial idóneo para resolver y brindar una

solución integral al problema jurídico que plantea la situación fáctica relatada por la demandante. Sin embargo, como ya se advirtió, no basta con corroborar la existencia de un mecanismo de defensa judicial, sino que además, es necesario que dicho mecanismo tenga la virtualidad de evitar la consumación de un un perjuicio irremediable, puesto que en caso contrario, la tutela será procedente como mecanismo transitorio. Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el requisito de subsidiariedad se flexibiliza y la tutela se hace procedente cuando (i) el beneficiario de la pensión es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) pese a existir mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos invocados, estos no son idóneos para proteger los derechos fundamentales invocados; (iii) si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo resulta evidente la configuración de un perjuicio irremediable30; y (iv) cuando el actor ha acreditado un mínimo de diligencia en la búsqueda administrativa del derecho presuntamente conculcado, la afectación de su mínimo vital como consecuencia de la negativa pensional, y una meridiana convicción sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado31. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha entendido que los sujetos que merecen especial protección constitucional son, por ejemplo, menores de edad (Art. 44 C.P), personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), discapacitados (Art. 47 C.P.) y madres cabeza de familia (Art. 43 C.P.), y en estos casos “(…) es posible presumir que los medios ordinarios de defensa no

son idóneos y, por tanto, la acción de tutela debe proceder y ser concedida.”32 Si bien, en la demanda de tutela y, como lo anotó el juez de instancia, no se hizo ninguna afirmación que le permitiera al juez constitucional inferir que con la muerte del causante las menores se han visto afectadas en su derecho al mínimo vital, que se encuentren desprotegidas o que están afrontando una situación