SFC - Sanción. Nulidad y restablecimiento del derecho. Recurso de Apelación CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cua id16296

SANCIÓN, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, RECURSO DE APELACIÓN Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 11 de diciembre de 2008. Referencia 16296.

Síntesis: La Superintendencia Financiera adelantó una investigación que tuvo por objeto entre otros, verificar la estructura de los controles contra la prevención y control del lavado de activos, de la que concluyó que el Banco, incurrió en conductas que infringen normas legales y administrativas, por lo cual procedió a imponerle una multa. Para la Sala este acto es el acto principal y definitivo que debió demandarse, pues es el objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Junto con él también procedía la demanda contra la resolución que rechazó el recurso, pero sólo con el objeto de demostrar que se pretendió agotar la vía gubernativa pero que la Administración lo impidió, de manera que una vez desvirtuada la legalidad del rechazo del recurso, se procedería a estudiar el fondo del asunto, esto es la nulidad del acto sancionatorio o definitivo.

«(…) CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del Banco (…), contra la Resolución 1263 de 24 de julio de 2006 por medio de la cual la Superintendencia Financiera de Colombia rechazo el recurso de apelación interpuesto contra una resolución por la cual el Superintendente Delegado para Riesgo de Lavado de

Activos le impuso una multa al Banco actor. A título de restablecimiento del derecho pretende el demandante que se ordene a la Superintendencia resolver el recurso que fue rechazado, porque tal decisión quebrantó los principios constitucionales de buena fe, eficacia administrativa y violó los derechos de defensa y debido proceso del administrado; además que le impidió acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para demandar la multa. La Superintendencia Financiera defendió la legalidad del acto demandado, pero propuso en primer término, la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa, por lo que solicita un fallo inhibitorio. Antes de proceder al estudio de los anteriores cargos, la Sala advierte, en primer lugar, que la demanda está dirigida exclusivamente contra la resolución que rechazó el recurso de apelación interpuesto contra una resolución sancionatoria de la Superintendencia Financiera de Colombia, es decir, omitió demandar la resolución sancionatoria, que es el acto administrativo definitivo y sobre el cual debe recaer el pronunciamiento de esta Jurisdicción. En efecto, el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece los requisitos que debe contener la demanda ante la jurisdicción administrativa y, entre ellos, “lo que se demanda” (numeral 2), es decir, las pretensiones de la demanda, las cuales deben ceñirse a unos lineamientos que están relacionados con el derecho de acción y que constituyen en fin el objeto de la misma. Uno de ellos es el acto demandable, que en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 135 ibídem, debe ser un acto que ponga

término a un proceso administrativo; es decir, se debe tratar de un acto definitivo que ponga fin a una actuación administrativa, que según el artículo 50 del mismo ordenamiento, es aquel que decide directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite también ponen fin a la actuación, cuando hacen imposible continuarla. De acuerdo con lo anterior, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sólo procede contra actos definitivos (excepcionalmente contra los de trámite y sólo si ponen fin a una actuación administrativa). El acto definitivo en el caso de sanciones administrativas, es el acto que impone la sanción, pues, es el que da término a la etapa adelantada para ese efecto, por ello, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo señala que “habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas o informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaría sí afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite”. Por ejemplo, en materia tributaria, el acto definitivo es la liquidación de revisión o la de corrección, o cualquier resolución que imponga una sanción tributaria. Ahora bien, este acto definitivo no puede confundirse con el acto que agota la vía gubernativa, es decir, con la decisión de los recursos que deben interponerse para cumplir con el presupuesto de la acción del previo agotamiento de la vía gubernativa, previsto igualmente en el artículo 135 citado, según el cual: “la demanda para que se declare la

nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”1. La decisión de la vía gubernativa, a la que se refiere el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, es el que culmina con esta etapa donde se discute el acto definitivo a través de los recursos y tiene por objeto que la Administración tenga la oportunidad de revisar, modificar o revocar sus propios actos antes de que tenga que asumir una defensa judicial de los mismos. Retomando el tema de las pretensiones de la demanda, coherentemente con el acto demandable, existe otra exigencia para una demanda en forma, que es la consagrada en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, que dispone: ARTÍCULO 138. INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES. <Subrogado por el artículo 24 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. 1 El agotamiento de la vía gubernativa acontece cuando contra el acto administrativo no procede ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido y cuando el acto quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja (artículos 62 y 63 Código Contencioso Administrativo). Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue

revocado, sólo procede demandar la última decisión. Sí se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren". De la anterior disposición, la Sala ha precisado que para que se configure una verdadera relación procesal debe demandarse, según sus incisos 1° y 2° tanto el acto principal como las decisiones que lo modifiquen o confirmen, pues ellos constituyen una unidad que materializa la voluntad de la Administración, de allí que para que pueda cumplirse el objeto de la demanda, que en el presente caso, es el restablecimiento del derecho, las pretensiones deban individualizarse con toda precisión. En otras palabras, el petitum de la demanda debe presentarse en forma concreta e individualizada abarcando todos los actos que se originen en la decisión, como los que provengan del ejercicio de los recursos contra ella, pues de no hacerlo, impide que la jurisdicción pueda lograr un correcto control sobre la legalidad de los actos de la Administración y un efectivo restablecimiento del derecho2. En el presente caso la Superintendencia Financiera adelantó una investigación que tuvo por objeto entre otros, verificar la estructura de los controles contra la prevención y control del lavado de activos, de la que concluyó que el Banco (…), incurrió en conductas que infringen normas legales y administrativas, por lo que procedió a imponerle una multa por medio de la Resolución 745 de 2006. Para la Sala este acto es el acto principal y definitivo que debió demandarse, pues, como se advirtió, es el que es objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Junto con él también procedía la demanda contra la resolución que rechazó el recurso, pero sólo

con el objeto de demostrar que se pretendió agotar la vía gubernativa pero que la Administración lo impidió, de manera que una vez desvirtuada la legalidad del rechazo del recurso, se procedería a estudiar el fondo del asunto, esto es la nulidad del acto sancionatorio o definitivo. En efecto, el rechazo del recurso de apelación no tiene el carácter de acto administrativo definitivo, es una actuación que carece del elemento esencial decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos de crear, modificar o extinguir situación jurídica alguna, pues, no existe en el acto acusado un pronunciamiento decisorio en relación con la sanción impuesta al Banco, que pueda ser objeto de control jurisdiccional. Entonces, en virtud de que el accionante erró en su proceder y demandó, un acto administrativo que por si sólo no es sujeto de control jurisdiccional y de manera inepta, 2 Sentencia de 15 de agosto de 1997, expediente 8424, C. P. Dr. Julio E. Correa R., reiterada en las sentencias del 3 de diciembre de 1999, expediente 9712, 14 de julio de 2000 expediente 10076 y 4 de agosto de 2000 expediente 10090, C.

P. Dr. Daniel Manrique Guzmán y 5 de octubre de 2006, expediente 14570, C. P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. omitió impugnar la ilegalidad del activo definitivo, la Sala esta impedida para hacer un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones de la demanda.

En efecto, ni por interpretación de la demanda ni por prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal se puede tener por subsanada la ineficiencia cometida por el demandante,

pues, en primer lugar, el libelo es muy claro en enmarcar la demanda sólo respecto del acto que rechazó el recurso; y, en segundo lugar, como lo consideró la Sala en las sentencias que se citaron en párrafos atrás, "si bien es cierto que por mandato de la Constitución en su artículo 228 debe darse prevalencia al derecho sustancial, también lo es que la individualización de las pretensiones enmarca el derecho de acción, que es un derecho subjetivo y por ello la norma que lo consagra es de carácter sustantivo y no simplemente procedimental". Además no debe perderse de vista que existen en la ley unos mecanismos específicos para hacer efectivos los derechos, que también hacen parte del debido proceso y que deben cumplirse para su ejercicio. Así las cosas, la Sala se inhibirá para hacer un pronunciamiento de fondo por inepta demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para hacer un pronunciamiento de fondo. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (…).»