SFC - Seguro. Cláusulas. Interpretación a favor del adherente CSJ. Sala de Casaciòn Civil. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duq id05001 31 03 016 2009-00005-01

SEGUROS, LIBERTAD CONTRACTUAL DEL TOMADOR Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaciòn Civil. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Sentencia SC832-2019 del 19 de marzo de 2019. Radicaciòn: 17001-31-032008-00216-01. Sìntesis: El deudor asegurado podrá contratar con otra aseguradora siempre que las condiciones del seguro sean, cuando menos, iguales a aquellas plasmadas en el pliego de condiciones de la licitación. En consecuencia, la institución financiera que actúe como tomadora de los seguros no podrá rechazar pólizas que cumplan con tales condiciones, ni podrá establecer cargo alguno por la revisión o aceptación de dicha póliza. «(…)

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente SC832-2019 Radicación n° 17001-31-03-003-2008-00216-01 (Aprobada en sesión de cinco de septiembre de dos mil dieciocho) Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte, en sede de instancia, a dictar la sentencia sustitutiva de la proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario de Ana Beatriz García Botero contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. I.- ANTECEDEDENTES 1.- La accionante pidió declarar que el contrato de mutuo N° 02702875-4 adquirido con el Banco Central Hipotecario el 17 de enero de 1997, fue cedido por transferencia de activos

al Banco Granahorrar donde se le asignó el N° 301300078805, entidad que a su vez fue absorbida por la demandada y lo recodificó con el N° 0013-0442-94-9670078804. Así mismo, que la acreedora incurrió en el reiterado incumplimiento de estipulaciones y disposiciones reguladoras que se reflejó en una sobrefacturación de $106’830.220 o 605.225,7903 UVR al 9 de junio de 2008, por lo que no era cierto el saldo de la obligación en esa data estimado en $61’157.782, equivalentes a 346.477,4953 UVR, ya que en realidad correspondía a $45’672.438, esto es 258.748,2950 UVR, pero a su favor y constituyen cobro de intereses en exceso al tenor del artículo 68 de le Ley 45 de 1990, por lo que se deben aplicar las sanciones del articulo 72 ibídem. En consecuencia pide el reconocimiento de lo pagado demás, incrementado en una suma igual, con sus intereses desde la causación hasta el pago. Fuera de eso, que los desembolsos parciales que haga la promotora desde la presentación del libelo y hasta la culminación del pleito, sean tomados como intereses en exceso, en su totalidad, que debe reintegrar doblados y con réditos desde el pago de cada cuota hasta su satisfacción. Informa que el crédito fue de vivienda por $55’000.000, a satisfacer en 180 meses, pero durante su ejecución se diferencian tres etapas, la primera del 17 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1999, con sistema de financiación en moneda legal y capitalización de intereses,

estos correspondientes al DTF equivalente anual trimestre anticipado más 8.50%, así como un régimen general regulador conforme a los artículos 626 y 864 del Código de Comercio, 1624 y 1627 del Civil, y especial del 46, 97, 98-4.1 inciso 2°, 102-2°, 121 inciso 1°, 121-2°-b), 121 parágrafo, 137-1°, 184-3° y 184-4° del Decreto 663 de 1993, Decreto 384 de 1993 y artículos 64, 68, 69 y 72 de la Ley 45 de 1990; la segunda consistente en la reliquidación por dicho período en UVR en los términos del artículo 41 de la Ley 546 de 1999, el Decreto 2702 de 1999 y las Circulares externas N° 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria; la última a partir del 1° de enero de 2000 con sistema de moneda legal sin capitalización de intereses, ni reputar como tales las sumas en que se incremente el capital insoluto que no excedan a las variaciones de las UVR durante el período, y la tasa inicialmente pactada, según disponen los artículos 17-2°, 19 y 39 de la Ley 546 de 1999; 46, 97, 98-4°.1, 120-2°, 137-1°, 184-3° y 184-4° del Decreto 663 de 1993; y 68, 69 y 72 de la Ley 45 de 1990; además del mandato obligatorio de las sentencias C-955 y C-1140 de 2000 de la Corte Constitucional. Sin embargo, el acreedor durante el primer período incumplió sus obligaciones al aplicar

una tasa porcentual mayor a la pactada, para incurrir en «sobrefacturaciones de los intereses de plazo y, con ello, en capitalizaciones de esas sobrefacturaciones y en sobrefacturaciones de los saldos cobrados», si se tiene en cuenta que «no podía capitalizar los intereses sino al cabo de un año de su causación, por así haberlo dispuesto el art. 121-2°-b) del EOSF»; no hizo contratación pública de los seguros colectivos de vida, incendio y terremoto, fuera de que según «lo establecido en el art. 120-2° del EOSF» en los dos últimos riesgos debía estar cubierto el valor destructible del bien, esto es, luego de deducir «el avalúo de la parte alícuota del lote de implantación», lo que no se dio, eso sin descontar que las primas del seguro de vida quedaban afectadas por la «sobrefacturación» del crédito, todo lo cual las hacía inaplicables y de imposible recuperación. En adición, al liquidar intereses moratorios, también se excedió en igual proporción por «las sobrefacturaciones de los saldos». Ya en la etapa de reliquidación no se consignaron los datos requeridos para elaborarla, por lo que resulta deficiente, todo eso a pesar de que la deudora cumplió con sus deberes guiada por el principio de la buena fe. 2.- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. se opuso y formuló las defensas que denominó «falta de legitimación en la causa por pasiva», «insuficiencia o ausencia del derecho de postulación», «cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por

parte del BBVA», «ausencia de elementos generadores de responsabilidad civil contractual», «ausencia de prueba», «cosa juzgada constitucional», «autonomía de la voluntad», «irretroactividad de la sentencia C-747 de 1999», «pago», «carga de la prueba», «ausencia o indebida acumulación de pretensiones» y «no haberse agotado válidamente el requisito de procedibilidad contenido en la Ley 640 de 2001» (fls. 144 a 170 cno. 1). 3.- El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales absolvió a la entidad financiera y apeló la gestora (folios 308 al 324 cno 1). 4.- El superior confirmó lo dispuesto porque, dada la naturaleza unilateral del contrato de mutuo celebrado entre los litigantes, no era posible la existencia de responsabilidad surgida de dicho convenio. Además, porque la entidad financiera acreedora ejecutó el acuerdo de voluntades con estricta sujeción al ordenamiento jurídico vigente en esa época y, por último, la responsabilidad por el pago de los perjuicios derivados del cambio de régimen legal para los créditos de vivienda fue asumida por el Estado (fls. 92 al 133 cno. 4). 5.- La Corte, al desatar la impugnación extraordinaria de la accionante, casó la sentencia del ad quem por la patente discrepancia entre el fallo atacado y los aspectos puntuales que se sometieron a decisión judicial, pero decretó de oficio varias pruebas antes de proferir la determinación de remplazo, las que fueron recaudadas (fls. 204 al 543).

II.- FUNDAMENTOS DEL A QUO

A pesar de que el contrato de mutuo es unilateral eso no quiere decir que una vez hecho el desembolso por la entidad financiera ésta se libere de toda responsabilidad, puesto que debe obrar con probidad en el desarrollo del tracto sucesivo al facturar lo que realmente se debe e imputar en debida forma los pagos o abonos que haga el deudor, con sujeción a la normativa vigente y las directrices que orientan las políticas crediticias. Para el caso hay que escudriñar el incumplimiento de la opositora en cuatro temas, a saber «momento a partir del cual tienen efecto las sentencias que declararon inconstitucionales los conceptos DTF y capitalización de intereses», «obligación de devolver lo cobrado en exceso por capitalización de intereses con antelación a la Ley de Vivienda», «incidencia en la liquidación del crédito de lo previsto en el artículo 884 del C. de Comercio» y «forma de liquidar los intereses remuneratorios en este tipo de créditos». Es imposible enjuiciar a la contradictora por la forma como, antes de entrar en vigencia la Ley 546 de 1999, procedió a la liquidación de los costos financieros, la inclusión del DTF en el cálculo de los intereses remuneratorios y la capitalización de éstos, por cuanto la normatividad aplicable en esa época lo permitía, fuera de que las sentencias de la Corte Constitucional que trataron el tema y retiraron del ordenamiento algunos preceptos surtieron efectos a futuro y no en forma retrospectiva, como lo ha entendido la Sala Civil Familia del Tribunal de Manizales en sentencias de 8 de julio de 2008, 29 de junio, 2 de septiembre y 26 de octubre de 2009, 20 de

abril y 8 de junio de 2010. En conclusión, no era dable predicar que la acreedora tenía que estarse a los límites del artículo 884 del Código de Comercio, pues sólo debía respetar los máximos previstos para créditos de vivienda y el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. El mutuo que origina la reclamación consiste en un «crédito para vivienda a largo plazo, en el que se previó un interés compuesto: Corrección monetaria más interés remuneratorio y que se debió regir por los Decretos 677 y 1229 de 1972 y, en lo pertinente por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Ley 45 de 1990», normativa que interpretada según la línea trazada por el superior «en estos créditos en UPAC tanto los ahorros como los préstamos tenían dispuesto reajuste periódicamente de acuerdo con la fluctuación de la moneda, por lo que la liquidación de costos financieros correspondientes a corrección monetaria e intereses, se hacía sobre el capital principal reajustado», lo que no genera responsabilidad «el obrar de conformidad con la normativa que reguló en su momento el sistema UPAC, que involucraba la liquidación de intereses sobre capitales reajustados, de tal suerte que a la par de cobrar el rendimiento se mantuviera actualizado el capital prestado, lo que a la postre permitía la capitalización de intereses» bajo un amparo regulatorio que perdió vigencia con la expedición de la Ley 546 de 1999. El que se declarara inconstitucional el vínculo de la tasa de interés remuneratorio a la DTF, fuera de que en su momento estuvo consentido por la ley, fue objeto de resarcimiento por

vía de reliquidación y el abono de la diferencia con recursos estatales, bajo vigilancia de la Superintendencia Bancaria, como aconteció en este evento donde dicho trámite arrojó un monto de $9’246.013,17 que se hizo efectivo a favor de la deudora, sin demostrar que con posterioridad al 31 de diciembre de 1999 se capitalizaron intereses ya que en el histórico de pagos «ciertamente el capital, expresado en UVR y luego del 1 de enero de 2000, siempre estuvo decreciendo» y con posterioridad a esa fecha «en ningún momento se ha impedido que se cobren como costos financieros de la obligación, entre otros, la corrección monetaria preservada con el cobro en UVR y los intereses remuneratorios a la tasa establecida por ley, que en materia de estos créditos es una tasa especial». Es más, al estar asentida la capitalización de intereses no debía considerarse en las reliquidaciones, ya que si en CC C-747/99 se declaró inexequible el numeral tercero del artículo 121 del Decreto 663 de 1993 y la expresión «que contemplen la capitalización de intereses» del numeral primero id., para los créditos de vivienda, los efectos del fallo se difirieron al 20 de junio de 2000, mientras se expedía la regulación marco y con la promulgación de la Ley 546 de 1999 se excluyó del ordenamiento «la capitalización de intereses en los créditos para la adquisición de vivienda» que se «concedieran a partir de su vigencia, sin afectar los créditos ya otorgados, los cuales se reliquidaban solamente para eliminar el componente de la DTF, no la capitalización de intereses», que fue como se procedió con el mutuo en referencia al depurar «la

DTF en todos y cada uno de los pagos realizados por la deudora antes del 31 de diciembre de 1999» como aparece en la reliquidación que allegó la misma accionante y que se ajusta a los lineamientos exigidos por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Frente al cobro de intereses por encima de los topes estatuidos en la ley comercial, no son aplicables las sanciones de que tratan los artículos 884 del Código de Comercio y 111 de la Ley 510 de 1999, en vista de que se pactó el interés remuneratorio y su cálculo en «créditos de vivienda es especial» de ahí que los reparos en ese sentido se estudian bajo los parámetros del artículo 72 de la Ley 45 de 1990, «teniendo como límites de las tasas de intereses las autorizadas por la Junta Directiva del Banco de la República», acorde con lo expuesto en CC C-252/98. A pesar de que el informe financiero allegado en un comienzo previene que el Banco no liquidó conforme a derecho el crédito de la gestora, con ello no se desvirtúa lo anterior «en tanto que parte el perito del supuesto que los costos financieros debían liquidarse en pesos, en que nunca debió la entidad capitalizar intereses y por ende depuran la obligación en este sentido desde sus inicios», fuera de que fija los intereses «a la última tasa autorizada para este tipo de créditos, desconociendo que en su momento eran otros los parámetros de ley para tales liquidaciones a la que estaban sujetos las entidades crediticias involucradas». III.- LA APELACIÓN Cometió desacierto el a quo al centrar su estudio en la suposición de una obligación

denominada en UPAC cuando en el pagaré N° 027002875-4 figura que la financiación se estipuló en pesos, con tasa de interés variable igual a DTF nominal anual trimestre anticipado +8.50 puntos. Como la juzgadora acogió la tesis de su superior en varios fallos, se critican las teorías allí contenidas para resaltar que a pesar de que se aportaron algunos documentos en copias no se les puede negar autenticidad «lo cual no implica que a sus contenidos se les adjudique el atributo de veracidad», fuera de que el carácter unilateral del mutuo no impide que al accipiens se le exija una conducta al margen del capricho o la arbitrariedad, así como la debida imputación de pagos, lo que conlleva la posibilidad de reclamar por problemas de sobrefacturación o pago excesivo, aún después de que éste fue total. Es un grave «error de juicio del Tribunal poner a imperar las normas generales del contrato de mutuo en desmedro de las normas especiales que rigen su cobro, pago y facturación, por su naturaleza jurídica de título valor, pagaré», sin darle relevancia al principio de ejecución contractual de buena fe de los artículos 835 y 871 del Código de Comercio, así como del 1602 al 1604 del Código Civil, con desconocimiento del derecho a la reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y el debido proceso del artículo 29 de la Constitución Política. Las críticas a esos precedentes se extienden a que «el Tribunal ha sostenido que el inciso 2° del art. 98-4.1 del EOSF sólo consagra deberes generales y facultativos», siendo que el

incumplimiento de la unidad de medida pactada puede constituir tipos penales; la «errónea interpretación del instituto jurídico de la responsabilidad contractual» a partir del artículo 1604 del Código Civil, cuando deja al margen lo relacionado con la ejecución financiera del contrato de mutuo afectado de sobrefacturaciones; y «una errónea interpretación del artículo 183 del C.P.C.» al exigir la acreditación como profesional especializado de quien realizó el informe aportado con el libelo, sin que lo ordene la ley. La sustentación concreta de la alzada se edifica en los mismos reparos, bajo el entendido de que el contrato de mutuo queda instrumentado en un pagaré bajo las directrices del Código de Comercio, en lo que se refiere a los títulos valores, sin que pueda el legítimo detentador sustraerse del contenido de las cláusulas, por lo que según dispone el artículo 624 del estatuto mercantil «cuando se produce el pago total (bajo la óptica del tenedor del título), y con la subsecuente entrega del título, desaparece la legitimación del último tenedor, pero no desaparece el derecho del antiguo deudor de reclamar posteriormente asuntos referidos a sobrefacturaciones o pagos excesivos». El artículo 121 del Decreto 663 de 1993, en su primer numeral, autorizó a los establecimientos financieros realizar operaciones de crédito con capitalización de intereses y en el segundo abrió en dos los sistemas alternativos en operaciones de mediano y largo plazo denominados en moneda legal, norma especial como está consignado en el encabezado del capítulo I de la cuarta parte de esa compilación, de forzosa aplicación y que obligaba a respetar

el artículo 886 del Código de Comercio bajo la perspectiva de que «la capitalización de intereses devengados no percibidos, para optar a la calificación de operación autorizada y no generar sobrefacturaciones por este concepto, debía completar por lo menos un tiempo de espera de un (1) año a partir de su causación», lo que exigía la implementación de una metodología que «permitiese visualizar la idoneidad del procedimiento aplicado y que impidiese incurrir en el quebrantamiento de la norma reguladora de la capitalización de intereses, art. 121-2°-b)», que solo tuvo efectos en créditos de financiación de vivienda en todas sus modalidades hasta el 31 de diciembre de ese año cuando empezó a regir la Ley 546 de 1999, donde se abolió. Eso sí, no se incurre en capitalización de intereses «cuando se aplica una metodología consistente en impedir que el capital insoluto se incremente en sumas que excedan a la compensación por la inflación, lo cual es coherente, pues la compensación por la inflación del capital insoluto hace parte del capital y no de los intereses». Por corresponder los créditos para adquisición de vivienda contenidos en pagarés a contratos por adhesión, como se indicó en CC C-955/00, su hermenéutica debe hacerse bajo las directrices de la CSJ SC 4 nov. 2009 y los artículos 1624 del Código Civil, 626 del Código de Comercio, 98-4.1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 333 inciso cuarto de la Constitución Política, las dos últimas que se refieren a la proscripción del abuso de la posición dominante. El artículo 121-3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero fijaba las tasas máximas

de intereses en el plazo y mora para dicha clase de obligaciones con sistemas de amortización a largo plazo, los iniciales, acorde con el artículo 64 de la Ley 45 de 1990, en el límite del 884 del Código de Comercio, esto es, «una vez el interés bancario corriente». Y si la ejecución financiera se estipulaba en amortización por cuotas mensuales, «habrá de entenderse que la aplicación de las normas reguladoras igualmente se deberá hacer escalonamiento por escalonamiento y que la tasa máxima será la vigente en la fecha de inicio del escalonamiento liquidado o facturado». Es más, si bien la Ley 45 de 1990 se expidió en una época de liberación de tasas, en el artículo 64 se estableció un límite especial para evitar un desbordamiento «de los costos financieros de las obligaciones a largo plazo que derivaran en insolvencia del sistema por la arista de los deudores», con el agregado de que en ese entorno «las tasas de interés de los préstamos para adquisición de vivienda estaban cuantitativamente reguladas por la Junta Monetaria, organismo que fijaba las tasas máximas que debían estipular las corporaciones de ahorro y vivienda en función del valor comercial de la vivienda adquirida». Ya a partir del 3 de septiembre de 2000, según Resolución Externa N° 14 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, la tasa máxima remuneratoria en créditos de adquisición de vivienda quedó en 13.92% efectivo anual adicional a la tasa de variación anualizada de la UVR durante el escalonamiento, lo que se aplicaría a los créditos denominados

en pesos. Por demás, el artículo 17-2 de la Ley 546 de 1999 previó la continuidad de la tasa de interés remuneratoria durante la vigencia del crédito, por lo que era revisable a la baja según acuerdo entre las partes, pero nunca al alza, fuera de que en el inciso segundo del artículo 39 ibídem «se establece que los pagarés mediante los cuales se instrumenten las deudas, así como las garantías de las mismas, cuando estuvieren expresadas en UPAC o en pesos, se entenderían por su equivalencia, en UVR, por ministerio de esa ley», pero con prevalencia del precepto anterior, ya que la redenominación de pesos a UVR debía hacerse de consuno, manteniendo la tasa sin incrementos ni perjuicio de la revisión a la baja, como se precisó en CC T-1186-05. En lo que respecta a los costos adicionales, el artículo «120-2 del EOSF dispone que las primas de seguros de incendio y terremoto se cobrarán con base máxima en el valor destructible del inmueble», por lo que es descontable «el valor del lote de implantación» y las de seguro de vida «se cobrarán con base máxima en el saldo insoluto del crédito», valores que deben observar principios técnicos de equidad y suficiencia, así como las exigencias de homogeneidad y representatividad, que de ser inobservados conducen a la inutilización de las pólizas, según los numerales 3 y 4 del artículo 184 ejusdem, todo bajo un régimen de libertad de competencia a la luz del artículo 100 id y con la salvedad de que a partir de la expedición del Decreto 384 de 1993 se obligó a la contratación de los seguros colectivos de deudores por concurso, de ahí que para

«legitimar el valor del cobro de las primas de seguros, las instituciones crediticias requerían haber acreditado ante la Superintendencia Bancaria el cumplimiento de los anteriores requisitos, so pena de que estos valores no pudiesen ser ni cobrados ni facturados por carecer el acto de cobrar de los requisitos legales para su legitimación». La reliquidación dispuesta en los artículos 40, 41 y 42 de la Ley 546 de 1999 se estableció para reducir el saldo de las deudas hipotecarias de vivienda por la «diferencia entre la corrección monetaria realmente pagada, menos la corrección monetaria que hubiere resultado de aplicar las UVR y, en el caso de los pagarés con tasa de interés ligada a la DTF, devolver el valor excesivo de la DTF sobre la inflación», en una correcta aplicación de la fórmula del Decreto 2702 de 1999, sin que la realización de dicho trámite conllevara el saneamiento de los problemas de sobrefacturación que trajeran, pues la axiología natural de la norma partía de la base de que los saldos «estaban conformes a derecho» y, de no ser así, la entidad financiera incurriría en el delito de peculado por apropiación «con actuación al menos culposa del juez que avale tal proceder». La contraparte no objetó la experticia allegada con la demanda y ni siquiera pidió complementarla o aclararla, por lo que al cumplir con las exigencias del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, daba fe de las modalidades de sobrefacturación de tasas de interés de plazo y mora, seguros, capitalización de intereses, así como en la reliquidación y

redenominación. Los intereses se pactaron en el DTF nominal anual anticipado +8.50%, pero los bancos aplicaron una fórmula distinta, así mismo a partir del 1 de enero de 2000 «so pretexto de la aplicación de la redenominación en UVR, incrementaron unilateral y abusivamente la tasa spread del 8.50% al 11.92%», fuera de que redenominaron el crédito de pesos a UVR, todo lo que se evidencia en el trabajo del perito donde se aplicó la fórmula en la forma convenida del 17 de enero de 1997 al 18 de julio de 2006, «fecha en la cual el crédito quedó realmente pagado en sus componentes de capital, intereses y servicios vinculados». La opositora por su lado en la liquidación no aplicó el «artículo 121-2°-b) del EOSF» al proceder a capitalizar los intereses en el mes siguiente a la causación de los no percibidos y así se reveló en el informe donde «solo capitalizó los intereses causados no percibidos al cabo de un año de su causación». Fuera de eso, brillan por su ausencia los estudios que exige el «art. 184-3° ib» para el debido cobro y facturación de las primas de seguro, aspecto que ni siquiera tuvo en cuenta el experto ya que «imputó las primas de los seguros de incendio terremoto en valores iguales a los facturados y las primas de los seguros de vida en proporción directa de los saldos totales». Todas esas sobrefacturaciones implicaron que la reliquidación quedara mal hecha, sin que fuera suficiente con que se aplicara la metodología establecida en la Circular Externa N° 007

de 2000 de la Superintendencia Bancaria, pues si la información no era correcta el resultado fue inexacto. La responsabilidad contractual para el caso tiene su fundamento en el artículo 1604 del Código Civil, bajo una regla de distribución en materia de carga de la prueba ya que «quien alegue haber actuado con la diligencia o el cuidado requeridos en razón de la calificación de la culpa exigida para su conducta contractual (grave, leve o levísima) deberá probar esa diligencia» y si bien ambas partes reportaron beneficios de la ejecución financiera del crédito, responsabilizándose ambos de la culpa leve en dicho lapso, lo cierto es que el vínculo fue de adhesión «lo que implica un quiebre de las responsabilidades contractuales en contra de quien dicta las cláusulas no suficiente y oportunamente explicadas, para dar paso preferente a la interpretación a favor del deudor del art. 1624 del C.C.», máxime cuando no le estaba permitido a la acreedora incluir cláusulas abusivas que quebraran el equilibrio financiero en abuso de la posición dominante, de ahí que ésta incurrió en culpa grave y dolo con todos los comportamiento endilgados, para incursionar incluso en las conductas ilícitas de los artículos 299 y 300 del Código Penal y 231 del derogado Decreto 100 de 1980. La irregularidad del proceder tuvo una relación directa de causalidad con el perjuicio económico sufrido por el deudor, al corte del 9 de junio de 2008, de $45’672.438, equivalentes a 258.748,2950 UVR, lo que da lugar a aplicar el artículo 72 de la Ley 45 de 1980 en las sanciones

por cobros excesivos expresamente reclamados, visto en concordancia con el artículo 67 de la Ley 45 de 1990. IV.- CONSIDERACIONES 1.- La relación procesal se ha constituido en legal forma, sin que se observen vicios en la actuación o algún impedimento para decidir de fondo. Como la alzada es provocada sólo por la accionante se tendrán en cuenta las limitaciones del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, sin que haya lugar a «enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso» salvo que sea «indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados» con la decisión. 2.- Aun cuando los cuestionamientos de la apelante sobre la fuente de la responsabilidad endilgada se dirigen más a confrontar la reiterada posición del Tribunal de Manizales sobre la unilateralidad del contrato de mutuo y la inviabilidad del tipo de acción promovida, que al criterio asumido por la falladora de primer grado consistentes en gran medida con sus argumentos, se reproducen al respecto en extenso las consideraciones que llevaron a hacer una rectificación doctrinaria en el fallo que casó la determinación del ad quem, por su relevancia: Las calidades del préstamo de consumo, como contrato real que se perfecciona con la tradición de las cosas fungibles que se entregan, con cargo de que se restituyan “otras tantas del mismo género y calidad”, conforme la definición del artículo 2221 del Código Civil, no son materia de discusión y tienen plena aplicación en el campo mercantil y financiero, tal como lo señaló el sentenciador. Es así como la Corte al diferenciar dicho acuerdo de voluntades con la promesa de

celebrarlo, estando de por medio una entidad bancaria, recordó que “el carácter real del mutuo, ‘contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad’, en tanto no se ‘perfecciona’, nace, existe o constituye, ‘sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio’ (artículos 2221 y 2222 del Código Civil), es decir, la figura legis, exige esentialia negotia, para su existencia o constitución (quoad constitutionem), la entrega de la cosa prestada a título de tradición ‘de manera real o material, como también en forma ficta o alegórica, atendidas las modalidades que enuncia el artículo 754 del Código Civil’ (cas. civ. sentencia de 22 de marzo de 2000, [S-031-2000], exp 5335), con la cual se transfiere la propiedad (mutui datio), por el mutuante al mutuario, quien las recibe no ‘para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad’ (cas. civ. sentencia del 27 de marzo de 1998, exp. 4798, CLII, 649-650), esto es, estricto sensu, versa sobre cosas fungibles, sustituibles e intercambiables por otras entre sí, y susceptibles de consumición, cuyo dominio se adquiere, con el deber de restituir igual cantidad de su misma especie y calidad (…) La cuestión central de este contrato, se remite, por tanto, a la tradición cuanto presupuesto iuris imprescindible para la constitución del mutuo, consistente en la entrega a tal título de determinada cantidad de cosas fungibles con

cargo de restituir otro tanto de idéntico genero y calidad” (sentencia del 18 de agosto de 2010, exp. 2002-00016). Tampoco admite reparo el carácter unilateral del mutuo, circunstancia que imposibilita aplicarle al mismo normas consagradas únicamente para pactos bilaterales, como lo son el artículo 1546 del Código Civil, sobre la condición resolutoria por incumplimiento, o el 1609 del mismo estatuto, relacionado con la excepción de contrato no cumplido, aspectos a los que se refiere pronunciamiento de la Corte que se cita como sustento de la decisión atacada. En esa oportunidad la Sala observó que “si bien el sentenciador reconoció que el mutuo era de carácter unilateral, pues al ser también real (artículos 1500 y 2221 del Código Civil), el mutuante