SFC - Seguro de cumplimiento. Amparo y riesgos cubiertos. Entidades estatales Concepto 2010016885-001 del 20 de abril de 2010. id2010016885

SEGURO DE CUMPLIMIENTO, AMPARO Y RIESGOS CUBIERTOS, ENTIDADES ESTATALES Concepto 2010016885-001 del 20 de abril de 2010.

Síntesis: El amparo de cumplimiento del contrato cubre a la entidad estatal contratante asegurada de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. La entidad estatal asegurada podría perseguir el pago de hasta el 100% del valor del anticipo, si se presenta una o varias de las conductas descritas en el Decreto 4828 de 2008.

Los amparos de la póliza única de cumplimiento a favor de entidades estatales son independientes unos de otros respecto de sus riesgos y de sus valores asegurados, y no podrá reclamar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otro u otros amparos, pues no son acumulables, toda vez que el objeto de las coberturas es diferente. «(…) solicita concepto respecto de si la entidad contratante, en un seguro de cumplimiento, podría perseguir el pago del 10% del valor del contrato con cargo al amparo de cumplimiento por los perjuicios que se deriven de su incumplimiento, en adición al pago hasta del 100% del valor del anticipo con cargo al amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, “…como quiera que el mal manejo del anticipo constituye también el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato a cargo del contratista afianzado”. Sobre el particular resultan procedentes las siguientes consideraciones:

1. El Decreto 4828 de 2008, mediante el cual el Gobierno Nacional expidió el régimen de garantías en la contratación de la administración pública, señaló los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

En este orden, definió en su artículo 2° los mecanismos de cobertura del riesgo como el “instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidación; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato”. Igualmente, en su artículo 4° señaló de manera enunciativa los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones del contratista de una entidad pública contratante, definiendo en cada caso el objeto del amparo, de la siguiente manera: • Buen manejo y correcta inversión del anticipo. • Devolución del pago anticipado • Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. • Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales.

• Estabilidad y calidad de la obra. • Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. • Calidad del servicio. • Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados.

El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal contratante, de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión, (ii) el uso indebido y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el contrato. El parágrafo del artículo 40 del la Ley 80 de 1993, establece que éstos anticipos no pueden exceder del 50% del valor del contrato y el artículo 7 del Decreto 4828 de 2008, modificado por el artículo 1 del Decreto 2493 de 2009 en cuanto a la suficiencia de esta garantía dispuso que el valor de la misma “deberá ser equivalente al cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo”, estableciendo su vigencia hasta la liquidación del contrato. Por su parte, el amparo de cumplimiento del contrato cubre a la entidad estatal contratante asegurada, de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprenderá el pago del valor de las multas y de la cláusula

penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato garantizado. El valor asegurado será como mínimo el equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, sin que pueda ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato y la vigencia de la póliza o garantía deberá ser igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de aquel. (Ver artículo 7 del Decreto 4828 de 2008 modificado por el artículo 1 del Decreto 2493 de 2009). En este orden, debemos señalar que la entidad estatal asegurada podría perseguir el pago de hasta el 100% del valor del anticipo, si se presenta una o varias de las conductas descritas en el numeral 4.2.1 del artículo del Decreto 4828 mencionado. Esto es, que el contratista (i) no realice la inversión, (ii) haga uso indebido y (iii) la apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Por su parte, la entidad estatal contratante podría perseguir la indemnización de perjuicios con cargo al amparo de cumplimiento del contrato, si de parte del contratista hubo (i) incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, (ii) su cumplimiento tardío y (iii) su cumplimiento defectuoso, siempre que esos incumplimientos sean imputables al contratista garantizado. Lo anterior resulta concordante con lo dispuesto por el artículo 1072 del Código de Comercio según el cual “Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado”.

2. En lo relacionado con las condiciones generales de las pólizas que garantizan el

cumplimiento de obligaciones, el artículo 15 del Decreto 4828 mencionado, dispuso que la póliza única de cumplimiento tendrá como mínimo las siguientes condiciones generales, aplicables según el objeto del contrato amparado y el riesgo cubierto: “15.1. Amparos. “El objeto de cada uno de los amparos deberá corresponder a aquel definido en el artículo 4º del presente decreto. “Los amparos de la póliza serán independientes unos de otros respecto de sus riesgos y de sus valores asegurados. La entidad estatal contratante asegurada no podrá reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otros. Estos no son acumulables y son excluyentes entre sí”. Y en cuanto a la efectividad de las garantías, el artículo 14 del mismo decreto prevé que “Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: “14.1. En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. “14.2. En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto

administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. “14.3. En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro”. De lo anteriormente expuesto podemos concluir que los amparos de la póliza única de cumplimiento a favor de entidades estatales, son independientes unos de otros respecto de sus riesgos y de sus valores asegurados, lo que significa que la entidad estatal asegurada no podrá reclamar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otro u otros amparos, es decir, no son acumulables, toda vez que el objeto de las coberturas es diferente. De la misma manera se concluye que la entidad estatal asegurada podrá perseguir los perjuicios sufridos con ocasión de (i) la no inversión, (ii) el uso indebido y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato y al mismo tiempo, si se acreditare por la respectiva entidad estatal el incumplimiento total o parcial de las

obligaciones nacidas del contrato, o su cumplimiento tardío o su cumplimiento defectuoso, cuando ellos sean imputables al contratista garantizado, la entidad estatal (podría) perseguir los perjuicios directos derivados de dichas conductas. Ahora bien, resulta necesario en cada caso concreto, de acuerdo con el procedimiento aplicable, acreditar por parte de la administración la conducta del contratista garantizado que da lugar a la reclamación. (…).»