SFC - Seguro de cumplimiento. Criterios objetivos para negarlo. Contratos de sofware Concepto No. 2008071181-001 del 30 de octubre de 2008 id2008071181

SEGURO DE CUMPLIMIENTO, CRITERIOS OBJETIVOS PARA NEGARLO, CONTRATOS DE SOFWARE Concepto 2008071181-001 del 30 de octubre de 2008.

Síntesis: Negativa de las aseguradoras para expedir pólizas de cumplimiento para contratos relativos a desarrollos de software Dicha negativa no constituye violación a lo establecido por el artículo 191 del EOSF ya que no existe a cargo de éstas la obligación de suscribir tal seguro.

La no expedición de la póliza de cumplimiento debe fundamentarse en criterios objetivos y razonables, informados al cliente interesado en atención a la solicitud efectuada por éste o en la oportunidad que lo requiera. «(…) solicita concepto en relación con la problemática que se presenta por la negativa de las aseguradoras para expedir pólizas de cumplimiento para contratos relativos a desarrollos de software y además requiere que se le informe sobre las compañías que están expidiendo pólizas de cumplimiento para nuevos desarrollos de software. Sobre el particular resulta procedente formular los siguientes comentarios:

1. Las normas que regulan el ejercicio de la actividad aseguradora consagran como regla general la facultad de las compañías de seguros para seleccionar y asumir, en forma autónoma, los riesgos objeto de aseguramiento, con excepción de aquellos cubiertos a través de los seguros obligatorios establecidos por ley .

1 En efecto, el artículo 1056 del Código de Comercio establece que: “Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado.”

La disposición transcrita reconoce la posibilidad que tienen las compañías de seguros de seleccionar los riesgos de acuerdo con la experiencia obtenida en el desarrollo de su actividad y, en esta medida, decidir de manera autónoma asumirlos si legal, técnica y económicamente resulta una operación factible o, por el contrario, abstenerse de hacerlo, salvo que se trate de aquellos riesgos cubiertos por los denominados seguros obligatorios que al tenor de lo señalado en el artículo 94 de la Ley 45 de 1990, incorporado en el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, solamente podrán crearse por ley. Similares consideraciones pueden hacerse en relación con la autonomía que les asiste a los establecimientos bancarios para decidir si aceptan o no expedir garantías con el propósito de avalar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato estatal. 1 El artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que “Solamente por ley podrán crearse seguros obligatorios”. Por ello, la negativa por parte de las Compañías de seguros a expedir en este caso la póliza de cumplimiento, no constituye violación a lo establecido por el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ya que no existe a cargo de las compañías de seguros la obligación de suscribir tal seguro. Bajo los anteriores parámetros, las compañías de seguros que cuentan con autorización para explotar los diferentes ramos de seguros podrán, en ejercicio de la libertad contractual que les asiste, decidir, previo estudio y evaluación de los riesgos, respecto de la expedición de la póliza y, en caso afirmativo, definir las condiciones en que expediría el seguro.

En este orden de ideas y en vista de que no se trata de seguros de obligatoria aceptación y expedición a cargo de las entidades aseguradoras, no resulta jurídicamente viable que esta Superintendencia ordene u obligue, a tales entidades, a modificar las decisiones que en ejercicio de dicha autonomía adopten respecto del aseguramiento para garantizar el cumplimiento de obligaciones contractuales. No obstante lo anterior, es necesario puntualizar que la negativa para la expedición de la póliza de cumplimiento no se puede fundamentar simplemente en la autonomía del asegurador, sino que debe basarse en criterios objetivos y razonables informados al usuario, tal como lo precisó esta Superintendencia en el numeral 6 al Capitulo Sexto, Titulo I de la Circular Básica Jurídica, al señalar: “En tal sentido, si bien corresponde a las entidades vigiladas definir los segmentos de mercado en los cuales desarrollan su actividad, una vez definidos éstos, el acceso a los servicios que prestan no puede ser discriminatorio, desigual, negado o suspendido injustificadamente. De tal forma, cuando la prestación de un servicio no sea impuesta obligatoriamente por su régimen respectivo, la negativa para suministrarlo o su terminación unilateral debe basarse, estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos inherentes a las operaciones que se realizan o se realizarían con cada consumidor, de forma que la abstención de prestarlos esté plenamente justificada en criterios objetivos y razonables que deben ponerse en conocimiento del consumidor cuando lo solicite”. En consecuencia, en el caso que nos ocupa la no expedición de la póliza de cumplimiento debe fundamentarse en criterios objetivos y razonables, informados al cliente interesado en atención a

la solicitud efectuada por éste o en la oportunidad que lo requiera. Ahora en relación con la segunda inquietud, esta Superintendencia se permite informarle el listado de las entidades que manejan el ramo de pólizas de cumplimiento: Aseguradora Colseguros S.A. ACE Seguros S.A. Seguros Colpatria S.A. Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza QBE Central de Seguros S.A. Generali Colombia-Seguros Generales S.A Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. Compañía Mundial de Seguros S.A. Compañía Suramericana de Seguros S.A. Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. AIG Colombia Seguros Generales S.A. La Previsora S.A. Compañía de Seguros Seguros Alfa S.A. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Seguros Comerciales Bolívar S.A. Seguros del Estado S.A. Segurexpo de Colombia S.A. Aseguradora de Crédito y del Comercio Exterior Liberty Seguros S.A. BBVA Seguros Colombia S.A. Compañía de Seguros de Créditos Comerciales S.A. La Equidad Seguros Generales Organismo Cooperativo Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. (…),.»