SFC - Seguro de depósito. Prima adicional de seguro de depósito CE. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Cuarta. C. P. id250002324000200200781 01- 15555

SEGURO DE DEPÓSITO. PRIMA ADICIONAL DE SEGURO DE DEPÓSITOS Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Hector José Romero Diaz. Sentencia del 8 de febrero de 2007. Radicación 250002324000200200781 01. Número Interno 15555.

Síntesis: La corporación de ahorro y vivienda, hoy banco, demandó la nulidad del acto administrativo por el cual el Fogafin le determinó una prima adicional por seguro de depósito por el año 2001. Según los artículos 318 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 27 de los Estatutos del Fogafin (Decreto 2757 de 1991), el Director del Fondo es agente del Presidente de la República y le corresponde su administración, y la ejecución de actividades para cumplir sus objetivos. Por competencia residual él debe desarrollar y reglamentar directrices generales, dictadas por la Junta Directiva en la organización y regulación del seguro de depósitos. El Director del Fogafin no excedió sus competencias pues no expidió regulaciones adicionales para el seguro de depósito, ni reemplazó las fijadas por la Junta Directiva. La determinación de la prima adicional de seguro de depósitos se fundamentó en la calificación de la actora, obtenida mensualmente durante el año 2001, conforme al resultado de los indicadores líderes (capital, cartera, gestión, utilidades y liquidez), cifras que fueron explicadas en dos documentos anexos al acto acusado. El cobro de la prima adicional se realizó de acuerdo con lo previsto en la Resolución 5 de 2000 y Circular 3 de 2002, actos que se declararon ajustados a derecho

por esta Corporación en sentencia de 18 de octubre de 2006. «(…) FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de diciembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por el cual el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFÍNdeterminó a la actora una prima adicional por seguro de depósitos por el año 2001. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si se ajustó a derecho el Oficio SYG 2610 de 2 de abril de 2002, por el cual el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN determinó a la actora una prima adicional de seguro de depósitos por el año 2001. Para el efecto, debe analizar los cargos de incompetencia del Director del Fondo para expedir la Circular 3 de 2002, así como la retroactividad de dicho acto. Además, debe examinar si hubo falta de motivación del acto acusado. Sobre la incompetencia del Director del Fondo para expedir la Circular 3 de 2002, la Sala en sentencia de 18 de octubre de 2006, exp. 13407, 13414, 13490 (Acumulado) M. P. doctora Ligia López Díaz, al analizar la legalidad tanto de la Circular en mención como de la Resolución 5 de 2000, de la Junta Directiva de FOGAFIN, hizo las siguientes presiones:

La Circular 3 de 2002 no reguló ninguno de los aspectos principales del seguro de depósitos, por cuanto éstos ya estaban regulados por la Junta Directiva en la Resolución 5 de 2000. La Circular es un instructivo, un acto operativo que se dirigió a las entidades financieras interesadas con el ánimo de que estuvieran informadas de los procedimientos adelantados al interior del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Conforme a los artículos 318 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 27 de los Estatutos del FOGAFIN (Decreto 2757 de 1991), el Director del Fondo es agente del Presidente de la República y como tal, le corresponde la administración del Fondo, así como la ejecución de las actividades que permitan el cumplimiento de sus objetivos. De manera que el Director, por competencia residual, debe desarrollar y reglamentar aquellas directrices generales, dictadas por la Junta Directiva en la organización y regulación del seguro de depósitos. En consecuencia, "el Director de FOGAFIN no excedió sus competencias pues no expidió regulaciones adicionales para el seguro de depósito, ni reemplazó las fijadas por la Junta Directiva"1 . Además, en la referida sentencia, la Sala determinó que la Circular 3 de 2002 no era retroactiva por las siguientes razones: La Resolución 5 de 2000 de la Junta Directiva del Fondo utilizó un sistema de financiación que tiene en cuenta el riesgo de las entidades después de finalizado el período (expost); por tanto, obliga a que la calificación se realice sólo cuando se conocen los resultados definitivos de cada entidad financiera, lo cual no implica que se aplique retroactivamente la

Circular 3 de 2002. Fue la Resolución 5 de 2000 la que estableció el sistema de seguro de depósitos, con aplicación hacia el futuro, como quiera que expresamente dijo que regía a partir del 1° de enero de 2001. La Circular 3 de 2002 se limitó a ejecutar para la calificación correspondiente al año 2001, lo ordenado en el acto de la Junta Directiva. No hubo ningún elemento nuevo en la Circular 3 de 2002, por cuanto antes de iniciar el pago de las primas durante el año 2001, las entidades tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago adicional en el año 2002, en virtud de la Resolución 5 de 2000 y la Circular 1 de 2001. Conforme al artículo 322 [3] del EOSF, el FOGAFIN y la Superintendencia Bancaria consideraron que el conocimiento público de la Circular 3 de 2002 podría implicar riesgos para el sistema por exponerse a interpretaciones por parte de agentes externos que desconozcan su única finalidad de lograr la calificación de las entidades para efectos de la determinación de las primas. 1 Sentencia de 18 de octubre de 2006, exp. 13407, 13414,13490 (Acumulado). M. P. doctora Ligia López Díaz. Por ello, independientemente de la demora en la publicación de la Circular 3 de 2002 en el Diario Oficial, el FOGAFIN debía cumplir con su deber de calificar a las entidades mediante un acto particular, pues la Circular estaba surtiendo efectos al interior de la entidad y, además, contaba con elementos anteriores a la Circular, para determinar la prima

adicional o, en su defecto, la devolución parcial. Por último, la falta de publicación de un acto no genera su nulidad, el acto administrativo existe desde que se expide, y es su eficacia la que está condicionada a su publicación o notificación. En cuanto al cargo de expedición irregular del acto acusado por falta de motivación, se encuentra que el oficio SYG 2610 de 2 de abril de 2002 estuvo motivado en razones de hecho y de derecho. Lo anterior, porque la determinación de la prima adicional de seguro de depósitos se fundamentó en la calificación de la actora, obtenida mensualmente durante el año 2001, conforme al resultado de los indicadores líderes (capital, cartera, gestión, utilidades y liquidez), cifras que fueron explicadas en dos documentos anexos al acto acusado. Además, el cobro de la prima adicional se realizó de acuerdo con lo previsto en la Resolución 5 de 2000 y Circular 3 de 2002, actos que se declararon ajustados a derecho por esta Corporación en sentencia de 18 de octubre de 2006. De conformidad con las anteriores razones no prospera el recurso de apelación y la Sala confirmará la sentencia apelada. Finalmente, la Consejera doctora María Inés Ortiz Barbosa manifiesta que se declara impedida para conocer de este proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 150 [5] del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el apoderado de una de las partes, a su vez, es su abogado en otra actuación. Dado que la Sala encuentra probado el impedimento manifestado, lo aceptará. Y, como no se afecta el quórum deliberatorio y decisorio, en cumplimiento del artículo 54 de la Ley

270 de 1996, no ordenará el sorteo de conjuez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA ACEPTASE el impedimento manifestado por la Consejera doctora María Inés Ortiz Barbosa. CONFÍRMASE la sentencia de 9 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. ﴾…﴿»