SFC - Seguro global bancario. Configuración del siniestro. Responsabilidad de la asegurada. Fiduciara., TES CSJ, Sala de Ca id0-1100131030432004-00524-01

SEGURO GLOBAL BANCARIO, CONFIGURACION DEL INISETRO, REPONSBILIDAD DE LA ASEGURADA, FIDUCIARIA, TES Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Sentencia del 9 de agosto de 2010. Referencia: 0-1100131030432004-00524-01.

Síntesis: Conforme a la póliza de seguro global bancario el riesgo amparado se reducía a la “responsabilidad legal” de la demandante por los daños financieros que llegare a causar a “terceros”, a raíz de “acto negligente, error negligente u omisión negligente” de un director o empleado suyo. La recurrente, insistentemente, sostiene que si no se hubiere efectuado la provisión de fondos para rescatar la pérdida de valor real de los FOGAFIN existentes en los Fondos Comunes, Especial y Ordinario, las personas afectadas habrían reclamado. Sin embargo, fuera de ser esto hipotético, pues lo cierto es que ningún tercero supuestamente damnificado reclamó, inclusive en el caso de aceptar que esa reclamación se hizo por conducto de la fiduciaria, lo que no se tiene en cuenta es que la denominada “crisis de los TES” debió ser afrontada por quienes la sufrieron. Empero, esto no ocurrió, porque en lugar de trasladar en su momento la pérdida, la fiduciaria, mediante unos procedimientos procedió a compensar esas pérdidas. Si pudiendo hacerlo las pérdidas generadas por esa crisis, la fiduciaria no las trasladó, resulta claro que con independencia de donde salieron los recursos para pagar lo que no debía compensar,

inclusive así sea mediante el adelgazamiento de títulos, la merma patrimonial no ha podido sufrirla, en general, ningún tercero. «(…) CONSIDERACIONES 1.- En el caso no existe polémica en torno a que, conforme a la póliza de seguro global bancario, concretamente, de acuerdo con el anexo de indemnización profesional, el riesgo amparado se reducía a la “responsabilidad legal” de la sociedad demandante por los daños financieros que llegare a causar a “terceros”, a raíz de “acto negligente, error negligente u omisión negligente” de un director o empleado suyo. Igualmente, resulta pacífico que a raíz de la crisis económica de mediados de 2002, específicamente, ocasionada por el alza de las tasas de interés de los títulos del Tesoro Nacional, TES, documentos que la sociedad demandante había adquirido a tasas menores, proyectados a la baja, lo cual le dejaría ganancias, los funcionarios y empleaos del área financiera de ésta, con el fin de compensar las pérdidas y pensando que ese repunte no duraría mucho tiempo, realizaron operaciones de adelgazamiento de bonos FOGAFÍN, existentes en los portafolios de los Fondos Comunes, Ordinario y Especial, consistentes, en general, en la sobrevaloración de los títulos para la venta y en la recompra a un menor valor de retorno. Así mismo, que como la expectativa de recuperar el mercado de los TES, con la velocidad esperada, no ocurrió, se generaron pérdidas económicas en las sumas solicitadas en la demanda, toda vez que, frente a las fluctuaciones de los suscriptores o adherentes de

los citados fondos, tuvo que realizarse, antes de la normalización del mercado, ventas de portafolios para atender y pagar retiros. Por esto, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de (…), celebrada el 24 de enero de 2003, aprobó efectuar los ajustes necesarios para que los bonos de FOGAFÍN en los portafolios de los Fondos Comunes, Especial y Ordinario, reflejaran las tasas de mercado presentes a esa fecha, y a la vez ordenó que la pérdida generada fuera asumida, “en su totalidad por la sociedad, con cargo a la provisión realizada por la Junta Directiva para este fin, en los estados financieros a 31 de diciembre de 2002”. 2.- De igual modo, oportuno resulta precisar que para el Tribunal fue intrascendente, de una parte, la definición de “terceros” en la póliza de seguro de que se trata, y de otra, si las operaciones realizadas, esto es, el “adelgazamiento” de los bonos FOGAFÍN, para compensar la denominada “crisis de los TES”, constituyó una conducta negligente de los funcionarios y empleados del área financiera de (…). 2.1.- Esto último, porque como indicó expresamente, todo lo que giró alrededor devenía “secundario”, pues no incidía en lo que “resultaba fundamental para desestimar las pretensiones, es decir, que no se con figuró el siniestro según lo pactado en el anexo de indemnización profesional”. 2.2.- Con relación a los “terceros”, al dejar sentado que aún en la hipótesis de tener por tales, en términos generales, a los adherentes de los fondos en cuestión (cargo

primero), inclusive los fondos en sí mismo considerados, como patrimonios autónomos (cargo segundo), el debate se circunscribía a la determinación del siniestro, concretamente, la “responsabilidad legal” de la sociedad asegurada. 3.- En esa medida, el estudio conjunto de los cargos se justifica, porque todo se reduce a establecer, en consonancia con la póliza, si para acceder a las pretensiones, respecto de ¡a consolidación del siniestro, se necesitaba una sentencia judicial contra la asegurada que la declarara responsable o de un acuerdo celebrado entre la sociedad de seguros y un tercero reclamante que incluyera “admisión de responsabilidad”. 3.1.- Con ese propósito, al denunciarse en el punto la comisión de errores de hecho probatorios, pertinente resulta memorar que no cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo en sede de casación, sino que se requiere que sea manifiesto, porque si se edifica a partir de un complicado proceso dialéctico, así sea acertado, frente a unas conclusiones también razonables del sentenciador, dejaría de ser evidente, pues simplemente se trataría de una disputa de criterios, en cuyo caso prevalecería la del juzgador, puesto que la decisión ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunción de acierto. En consecuencia, el error de hecho para que se configure, inclusive en materia de interpretación contractual, tiene explicado la Corte, además de trascendente, debe ser “tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No

es por lo tanto, error de hecho aquél a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento”. 1 El recurso extraordinario, por lo tanto, “no está, pues, para escenificar una simple disputa de criterios, y de esta suerte, ‘para el quiebre de la sentencia no es bastante ensayar un discurrir que se juzgue con mejor perfil dialéctico o con mayor rigor lógico; lo que hace indispensable que quien haga transitar el proceso por los senderos de la casación, y particularmente dentro del ámbito del error de hecho, debe presentarse a ésta con argumentos incontestables, al punto de que la sola exhibición haga aparecer los del tribunal como absurdos o totalmente desenfocados, lo cual ha de detectarse al simple golpe de vista”.2 3.2.- Ahora, respecto del seguro de “responsabilidad civil”, regulado en general por los artículos 1127 a 1133 del Código de Comercio, con las reformas introducidas por la Ley 45 de 1990, también resulta oportuno observar que en el asegurador se encuentra radicada la obligación de resarcir los daños patrimoniales que el asegurado le cause a un tercero, denominado víctima, quien por tal motivo se convierte en el beneficiario de la indemnización, todo, claro está, sin perjuicio de las prestaciones que a aquél le puedan corresponder. En ese caso, se trataría de dejar a salvo el patrimonio del asegurado, pero no por los daños que reciba, sino por los que cause, en el entendido, al decir de la Sala, que “además de procurar la reparación del daño padecido por la víctima, concediéndole los beneficios

derivados del contrato, igualmente protege, así sea refleja o indirectamente, la indemnidad patrimonial del asegurado responsable, en cuanto el asegurador asume el compromiso de indemnizar los daños provocados por éste, al incurrir en responsabilidad, dejando ilesa su integridad patrimonial, cuya preservación, en estrictez, es la que anima al eventual responsable a contratar voluntariamente un seguro de esta modalidad”3. De ahí que acaecido el hecho externo imputable al asegurado, el éxito de las acciones contra el asegurador, sea que las promueva aquél por las “prestaciones que se le reconozcan” (artículo 1127), ya directamente por el tercero perjudicado (artículo 1133), exige zanjar judicialmente la responsabilidad, pues eso es lo que, precisamente determina el siniestro. Desde luego que como el riesgo, esto es, en general, el suceso futuro incierto, cuya realización da lugar a la obligación del asegurador, no puede depender “exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario” (artículo 1054 del Código de Comercio), es claro que cuando no media el conocimiento y aceptación de la sociedad aseguradora, el asegurado no es quien puede fijar o admitir responsabilidad, no sólo porque eso desnaturalizaría el carácter aleatorio del seguro, sino porque en el campo probatorio, se trataría de un hecho que lo beneficiaría. Por esto, en el precedente antes citado se dejó sentado que el “buen suceso de la precitada acción está supeditado principalmente a la comprobación de los siguientes presupuestos: 1) la existencia de un contrato en el cual se ampare la responsabilidad civil

1 Sentencia 006 de 12 de febrero de 1998, expediente 4730, reiterando doctrina anterior. 2 Sentencia 073 de 20 de abril de 2001, expediente 6014, citando casación civil de 22 de octubre de 1998. 3 Sentencia 030 de 10 de febrero de 2005, expediente 7614. del asegurado, porque sólo en cuanto dicha responsabilidad sea objeto de la cobertura brindada por el contrato, estará obligado el asegurador a abonar a la víctima, en su condición de beneficiaria del seguro contratado, la prestación prometida, y 2) la responsabilidad del asegurado frente a la víctima, y la magnitud del daño a ella irrogado, pues el surgimiento de una deuda de responsabilidad a cargo de aquel, es lo que determina el siniestro, en esta clase de seguro”. 3.3.- De otra parte, si en el seguro blandido, según lo expuesto, la “responsabilidad” es lo que “determina el siniestro”, esto no quiere decir que la obligación asegurada surge cuando de manera cierta e indiscutida se declara, mediante sentencia, que el asegurado causó un daño a un tercero, o cuando lo admite el asegurador, puesto que como quedó anotado, su detonante es el “hecho externo imputable al asegurado”. Distinto es que esa misma circunstancia tenga que posteriormente ser calificada, porque como es apenas natural entenderlo, sin ella no habría lugar a analizar si hubo o no responsabilidad. La declaración judicial en ese sentido, por supuesto, no necesariamente debe adoptarse de manera autónoma, dado que el artículo 1133 del Código de Comercio, en

aplicación del principio de economía procesal, autoriza su acumulación, al decir, que “en un solo proceso” se “podrá” “demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador”. 4.- Aplicadas las anteriores directrices al caso, pronto se advierte que el Tribunal no pudo equivocarse de manera rutilante al exigir, para el éxito de las pretensiones, en cuanto a la consolidación del siniestro, una decisión de la justicia donde se haya dejado sentado de manera cierta e indiscutida que los hechos externos imputables a la sociedad asegurada, son constitutivos de “responsabilidad legal”, o un acuerdo entre la aseguradora y un tercero reclamante que la admita. 4.1.- En primer lugar, porque al decirse en el contexto de la acusación que las pretensiones de la demanda debieron salir airosas, probando únicamente las conductas negligentes de los funcionarios o empleados de la sociedad demandante, “sin necesidad de proceso alguno diferente”, se está aceptando que sobre ese particular se requería una calificación judicial. El ad-quem, por lo tanto, al decir que la “responsabilidad que daría origen al pago de la indemnización es solamente la impuesta en una ‘sentencia definitiva contra el Asegurado en las Cortes del País’”, cuestión que no aparecía cumplida, estaba era ajustando la conclusión a lo estipulado en el anexo de indemnización profesional, acápite “condiciones’, numeral 10°, literal a), a cuyo tenor, el pago del siniestro aplicaría “únicamente” frente “sentencias definitivas contra el Asegurado en las Cortes del País establecido”. La cláusula, en consecuencia, no podía estar referida, según se interpreta en

el cargo tercero, solo a la jurisdicción de los jueces colombianos, sino también a la calificación por parte de ellos, respecto de los hechos externos imputables a la aseguradora, como “acto negligente, error negligente u omisión negligente”. 4.2.- En segundo término, por cuanto aparte de que en ninguno de los cargos se denunció la comisión de un error de hecho en la apreciación de la demanda, al resultar claro que en un mismo proceso se podía “demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador”, en el libelo que originó el proceso no se solicitó que se declarara que las operaciones de adelgazamiento de los bonos FOGAFÍN, existentes en los Fondos Comunes, Ordinario y Especial, dirigidas a compensar las pérdidas generadas por la denominada “crisis de los TES”, las cuales fueron realizadas por funcionarios y empleados de (…), constituían un obrar negligente. Como se observa en el acápite “declaraciones y condenas”, todo giro alrededor de la indemnización de la aseguradora, y no respecto de la responsabilidad de la asegurada, que es el antecedente, En efecto, la pretensión primera trata el contrato de seguro; la segunda y tercera, atribuye su Incumplimiento a la parte demandada; y las dos siguientes, se limitan al monto de la obligación y los intereses. 4.3.- En tercer lugar, porque aceptando en gracia de discusión que el tema fue planteado, al decirse en los hechos tercero y cuarto de la demanda genitora que las referidas operaciones eran “actos evidentemente negligentes”, “con cobertura” en el anexo de indemnización profesional, e interpretando con amplitud el contexto de la

acusación, en cuanto el punto sí era trascendente, al decirse que bastaba demostrar esos hechos, los errores al respecto tampoco se estructuran. 4.3.1.- Es punto pacífico que la estrategia por la cual se apostó resultó frustránea, en consideración a que el mercado de las tasas de los TES no se recuperó a la velocidad esperada, circunstancia que, consiguientemente, generó pérdidas. Por esto, la Junta Directiva de (…), en sesión llevada a cabo el 16 de enero de 2003, aprobó “efectuar una provisión en los estados financieros de la sociedad al cierre del ejercicio de diciembre 31 de 2002, por la suma de $6.000 millones de pesos, destinada a cubrir la contingencia de pérdida a cargo de la entidad y a favor de los fondos comunes ordinario y especial, en razón a que su responsabilidad profesional, se observa seriamente comprometida en los hechos narrados conforme al concepto jurídico leído”. En ese orden, si conforme al anexo de indemnización profesional, acápite “condiciones”, numeral 6°, el “Asegurado no deberá reconocer responsabilidad (...) sin el previo consentimiento de la Aseguradora”, surge claro que los “actos evidentemente negligentes” no podían dejarse por acreditados con la decisión de la Junta Directiva de (…), sobre que “su responsabilidad profesional”, respecto de terceros, en la generación de las pérdidas, estaba “seriamente comprometida”. El Tribunal, por lo tanto, no pudo incurrir en yerro manifiesto, al concluir, en términos generales, que el asegurado no podía abrogarse la posibilidad de aceptar

“responsabilidad” frente a terceros, obviamente cuando exista (cargo séptimo), mucho menos en la hipótesis de haber sido “consciente” de futuras o eventuales reclamaciones de damnificados (cargo sexto). De ahí que también resulta intrascendente la nominación que se le quiera dar a la conducta de la sociedad asegurada, al asumir, motu proprio, las pérdidas, Ilámese pago compensatorio, provisión de fondos o ajustes contables (cargos cuarto y quinto), porque esa asunción se entronca con la prohibición contractual de reconocer responsabilidad. 4.3.2.- En el cargo quinto igualmente se afirma que las decisiones de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de (…), según reunión llevada a cabo el 24 de enero de 2003, se adoptaron con el conocimiento y anuencia de la COMPAÑÍA (…), quien precisamente concurrió por tener la condición de accionista. Interpretando ese apartado en el sentido de que las pérdidas, ocasionadas por las operaciones realizadas, debía ser reembolsadas por la aseguradora, en cuanto, conforme al anexo de indemnización profesional, acápite condiciones, numeral 5°, ello implicaba que aceptaba la responsabilidad en que incurrió su asegurada frente a terceros, el error no se estructura, porque eso no es lo que se observa en el contenido del acta respectiva. La Asamblea Extraordinaria de Accionistas, en efecto, fue convocada únicamente para resolver sobre la “Disposición de provisión” de fondos efectuada por la Junta Directiva, y en ninguna parte aparece que las decisiones tomadas partían de reconocer que

efectivamente la “administración inadecuada” de los bonos FOGAFÍN, existentes en los Fondos Comunes, Especial y Ordinario, causó perjuicio a terceros. Lo que allí consta, basado en el informe de expertos, es que las operaciones realizadas, inclusive al margen de ciertas regulaciones, se encontraban catalogadas como inseguras por as autoridades del ramo, y que como no se obtuvo el efecto esperado, se produjo un rezago en el valor real de los bonos. Por esto, frente al fracaso de la estrategia comercial, se recomendó que los costos derivados de esas prácticas debía asumirlas (…), precisamente, por tratarse de manejos irregulares atribuibles al administrador fiduciario, quien debía responder hasta por la culpa leve, y no los adherentes, beneficiarios o fideicomitentes de los Fondos Comunes, Ordinario y Especial, o los fondos mismos, se agrega, como patrimonios autónomos. En coherencia, la asamblea, en la aludida fecha, aprobó que la administración realizara los ajustes necesarios para traer a valor presente los bonos en cuestión, de manera que reflejaran el precio real del mercado, y ordenó que la “pérdida que se genere por tales ajustes, sea asumida, en su totalidad por la sociedad, con cargo a la provisión realizada por la Junta Directiva para ese fin, en los estados financieros a 31 de diciembre de 2002”. En ese orden de ideas, los “actos evidentemente negligentes”, “con cobertura” en el anexo de indemnización profesional, tampoco era dable dejarlos por demostrados con el

contenido de la citada acta. En ese sentido, el sentenciador no incurrió en el error probatorio que en este otro apartado se le endilga, porque la compañía de seguros no reconoció responsabilidad actual; eventual o potencial de la sociedad asegurada, respecto de terceros, pues simplemente admitió y consintió que las pérdidas, por las razones anotadas, las asumía el patrimonio de la sociedad, cuestión que, a no dudarlo, es algo total y enteramente distinto. 5.- La Corte, desde luego, no desconoce que en el proceso se encuentra acreditado los manejos irregulares de que se trata, como se observa en las pruebas que en los cargos se singularizan. Lo que no se puede avalar es que esos hechos, inclusive aceptándolos como conductas negligentes de los funcionarios y empleados de (…), sean constitutivos del riesgo asegurado, con incidencia en las normas denunciadas. La recurrente, insistentemente, sostiene que si no se hubiere efectuado la provisión de fondos para rescatar la pérdida de valor real de los bonos de FOGAFÍN, existentes en los Fondos Comunes, Especial y Ordinario, las personas afectadas habrían reclamado. Sin embargo, fuera de ser esto hipotético, pues lo cierto es que ningún tercero supuestamente damnificado reclamó, inclusive en el caso de aceptar que esa reclamación se hizo por conducto de la fiduciaria, lo que no se tiene en cuenta es que la denominada “crisis de los TES” debió ser afrontada por quienes la sufrieron. Empero, esto no ocurrió, porque en lugar de trasladar en su momento la pérdida, (…), mediante unos procedimientos calificados de inseguros por las autoridades competentes y al margen de ciertas

regulaciones, según las conclusiones de los expertos, procedió a compensar esas pérdidas, apostando que dicha crisis no duraría mucho tiempo. Ahora, como la estrategia dibujada resultó fallida, la actuación de los agentes de la demandante, en definitiva, terminó compensando a quien no tenía derecho a ello. No se trata, entonces, de un “daño financiero” causado a terceros, es decir, el riesgo del anexo de responsabilidad profesional, sino de pérdidas provenientes de un manejo comercial que no arrojó el resultado esperado, amén de inseguro, en cuanto, a la postre, en el entretanto, se reconocieron beneficios indebidos a quienes debieron padecer la “crisis de los TES”. En esa medida, si las pérdidas generadas por esa crisis, la fiduciaria, pudiendo hacerlo, no las trasladó, resulta claro que con independencia de donde salieron los recursos para pagar lo que no debía compensar, inclusive así sea mediante el adelgazamiento de títulos, la merma patrimonial no ha podido sufrirla, en general, ningún tercero. Por esto, seguramente, (…), mediante la provisión de recursos propios, optó por recuperar el valor real de los bonos que resultaron afectados. Distinto es que, pese a la decisión de asumir, en su totalidad, las pérdidas sufridas, pues es apenas obvio que no podía imputarlas a quienes no las padecieron, concretamente a los adherentes, beneficiarios o fideicomitentes de los Fondos Comunes, Ordinario y Especial, o a los fondos mismos, como patrimonios autónomos, ahora la demandante pretenda reintegrar los dineros que desembolsó para ese efecto. El reembolso, desde luego,

debe solicitarse a quienes en lugar de percibir beneficios, debieron afrontar la denominada “crisis de los TES”, y no a la aseguradora, porque no se trata de un riesgo comercial asumido en el seguro global bancario, sino excluido, en cuanto, en general, a falta de “responsabilidad legal” de la asegurada frente a terceros, de todos modos la póliza “no ampara” las “pérdidas que resulten directa o indirectamente de negocios ‘Trading’”. 6.- En suma, las conclusiones del Tribunal, relativas a que los “actos de los órganos de administración y gobierno de (…), en virtud de los cuales se constituyó la provisión respectiva y se asumió la ‘pérdida’ generada (...), no pueden considerarse como el acaecimiento del riesgo amparado en el anexo de indemnización profesional”, no es el producto de la comisión de errores de hecho manifiestos y trascendentes, derivados de la apreciación probatoria o de la interpretación de la póliza de seguro global bancario, en lo pertinente. En consecuencia, como esa conclusión se mantiene enhiesta en casación, esto es suficiente para que, sin ninguna otra consideración adicional, toda la acusación no sea de recibo, primordialmente, porque los hechos que originaron la controversia, stricto sensu, por lo dicho, no configuran la “responsabilidad legal” de la sociedad asegurada, frente a terceros, respecto de “acto negligente, error negligente u omisión negligente” de un director o empleado suyo. De otra parte, porque ningún hecho que pueda subsumirse en las hipótesis previstas, como constitutivas de “responsabilidad legal” de la asegurada, frente a terceros, podía

cimentarse en la autoinculpación, sino en una decisión judicial, autónoma o acumulada, salvo que lo fuere con el conocimiento y consentimiento de la compañía de seguros, y porque, en todo caso, si las circunstancias del caso no estaban amparadas por el anexo de indemnización profesional, esto excluye que la asegurada haya aceptado una responsabilidad inexistente. 7.- Ninguno de los cargos, en consecuencia, se abre paso.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 12 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de la sociedad FIDUCIARIA (…), contra la COMPAÑÍA (…).

Las costas en casación corren a cargo de la demandante recurrente. Tásense. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente. (…).»