SFC - Seguros. Autonomía de las aseguradoras para asumir los riesgos Concepto 2010076330-001 del 2 de diciembre de 2010. id2010076330

SEGUROS, AUTONOMÍA DE LAS ASEGURADORAS PARA ASUMIR LOS RIESGOS Concepto 2010076330-001 del 2 de diciembre de 2010.

Síntesis: Posibilidad que tienen las compañías de seguros de seleccionar los riesgos de acuerdo con la experiencia obtenida en el desarrollo de su actividad y decidir de manera autónoma asumirlos si legal, técnica y económicamente resulta una operación factible o, por el contrario, abstenerse de hacerlo, salvo que se trate de aquellos riesgos cubiertos por los denominados seguros obligatorios. La no expedición de la póliza deberá fundamentarse en criterios objetivos y razonables, informados al cliente interesado. «(…) solicita concepto y la intervención de esta Entidad en relación con la negativa de varias aseguradoras para expedir garantía de cumplimiento de contratos de prestación de servicios profesionales a favor de entidades que se encuentran en liquidación judicial.

Sobre el particular resulta procedente formular los siguientes comentarios: En primera instancia se debe precisar que las disposiciones legales que regulan la actividad de las compañías de seguros consagran como regla general la facultad de estas entidades de seleccionar y asumir, en forma autónoma, los riesgos objeto de aseguramiento, con excepción de aquellos cubiertos a través de los seguros obligatorios establecidos por ley. En efecto, el artículo 1056 del Código de Comercio establece: “Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado.” La disposición transcrita reconoce la posibilidad que tienen las compañías de seguros de

seleccionar los riesgos de acuerdo con la experiencia obtenida en el desarrollo de su actividad y, en esta medida, decidir de manera autónoma asumirlos si legal, técnica y económicamente resulta una operación factible o, por el contrario, abstenerse de hacerlo, salvo que se trate de aquellos riesgos cubiertos por los denominados seguros obligatorios que al tenor de lo señalado en el artículo 94 de la Ley 45 de 1990, incorporado en el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, solamente podrán crearse por ley. Así las cosas, si bien se exige la suscripción de pólizas que garanticen contratos de prestación de servicios profesionales, lo cierto es que en tanto no exista en el ordenamiento jurídico colombiano disposiciones que impongan a las entidades vigiladas por esta Superintendencia que se encuentran en capacidad de otorgar dichas garantías la obligación de expedirlas, fuerza es concluir que no se instituyen como una excepción a la facultad dispositiva de tales vigiladas y, por ende, dichas entidades gozan de autonomía para el efecto. En este orden, no resultando obligatoria la expedición de las pólizas a las que se refiere en su petición, pues no existe norma que así lo disponga, esta Superintendencia no puede requerir al asegurador para que proceda en tal sentido, toda vez que esto implica el desconocimiento de la autonomía que por ley le asiste para asumir o no determinados riesgos. No obstante lo anterior, es del caso puntualizar que la negativa para la expedición de la póliza requerida no se puede fundamentar simplemente en dicha autonomía, sino que debe

basarse en criterios objetivos y razonables informados al usuario, tal como lo precisó esta Superintendencia mediante la Circular Externa 023 de 2005, al realizar las siguientes consideraciones: “Este Despacho ha tenido conocimiento de ciertas prácticas de algunas entidades vigiladas por la SBC, en virtud de las cuales se restringe a algunas personas naturales y jurídicas el acceso a los servicios que prestan, al negarles o al terminar unilateralmente el suministro de dichos servicios sin ilustrar la razón que soporta dicha decisión o limitándose a fundamentarla en principios como el de la autonomía de la voluntad o señalando que es política de la entidad abstenerse de vincular a personas o empresas que desarrollan determinadas actividades. “Este tipo de prácticas en que incurren algunas instituciones vigiladas, desconocen el régimen para la protección del consumidor previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ignoran el carácter de interés público que por disposición del artículo 335 de la Carta Política ostentan los servicios que prestan, y relegan los principios y reglas planteadas por la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos referidos al suministro de dichos servicios. “En ese sentido, conviene anotar que si bien las instituciones vigiladas tienen el deber de gestionar adecuadamente sus servicios administrando los riesgos inherentes a las operaciones, también deben atender la creciente necesidad de las personas de contar con servicios financieros para desarrollar adecuadamente diversas actividades y empresas lícitas. “De tal forma, es oportuno recordar que tratándose de aquellos servicios cuya prestación no es obligatoria, las relaciones entre las instituciones vigiladas y las

personas que solicitan sus servicios se rigen efectivamente por principios como el de la autonomía de la voluntad, el cual soporta la potestad de las instituciones y de los usuarios para decidir si entablan determinada relación. Sin embargo, en cuanto dichas instituciones desarrollan actividades de interés público, no pueden restringir injustificadamente el acceso a los servicios que prestan y la negativa para su prestación debe basarse exclusivamente en criterios objetivos y razonables.1 “Por lo anterior, si bien las entidades vigiladas pueden definir libremente los segmentos de mercado en los cuales desarrollan su actividad, es claro que una vez establecidos éstos, el acceso a los servicios no puede ser discriminatorio, desigual, negado o suspendido injustificadamente” “1 Sobre el particular señala la Corte Constitucional que ‘es imposible sostener la tesis de la absoluta libertad de las entidades financieras para decidir en relación con el acceso de los usuarios a dicho sector, pues ello equivaldría a negar el carácter de interés público que ostenta la actividad bancaria y de paso, conllevaría al desconocimiento de los derechos fundamentales de los usuarios de la industria financiera” pero se destaca a su vez que “tampoco es admisible permitir el acceso ilimitado, ya que ello vulneraría la libertad contractual y la autonomía de la voluntad privada de la banca nacional y comprometería, además, el interés público que subyace en la salvaguarda de la solvencia y solidez del sector financiero.’ En: Sentencia T468 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.” “Así, considerando que la actividad de las entidades vigiladas involucra por excelencia la administración de diferentes riesgos, la negativa para el suministro de servicios

financieros debe basarse, estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos implícitos en las operaciones que se realizan o se realizarían con cada consumidor2, evitando de esta manera prácticas discriminatorias que se traduzcan en el bloqueo financiero injustificado3 de personas, actividades o sectores. “Prácticas como las descritas implican la inobservancia de disposiciones legales como la prevista en el numeral 4.1 del artículo 98 del EOSF que contempla el deber de debida diligencia en la prestación de los servicios, mandato fundamental que, naturalmente, comprende el permitir razonablemente el acceso a los mismos.(…)” (negrillas nuestras). Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, esta Superintendencia con el precitado instructivo, dirigido a los representantes legales y revisores fiscales de todas la entidades vigiladas, adicionó el numeral 6 al Capitulo Sexto, Titulo I de la Circular Externa 07 de3 1996, Básica Jurídica, señalando: “De tal forma, cuando la prestación de un servicio no sea impuesta obligatoriamente por su régimen respectivo, la negativa para suministrarlo o su terminación unilateral debe basarse, estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos inherentes a las operaciones que se realizan o se realizarían con cada consumidor, de forma que la abstención de prestarlos esté plenamente justificada en criterios objetivos y razonables que deben ponerse en conocimiento del consumidor cuando lo solicite”. En tal sentido, la Ley 1328 de 2009 al señalar en su artículo 3º los principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas por

esta Superintendencia, en su literal b), refiriéndose al principio de libertad de elección, reitera que “…La negativa en la prestación de servicios o en el ofrecimiento de productos deberá fundamentarse en causas objetivas y no podrá establecerse tratamiento diferente injustificado a los consumidores financieros”. Como corolario, procede señalar que la no expedición de la póliza deberá fundamentarse en criterios objetivos y razonables, informados al cliente interesado en atención a la solicitud efectuada por éste o en la oportunidad que lo requiera, por lo tanto en el caso particular que se consulta quien solicita la expedición del citado seguro se encuentra en su derecho de conocer las razones en que se basa la aseguradora para su no expedición. (…).» “2 La Corte Constitucional manifiesta al respecto que la Carta Fundamental no les impone a las entidades ‘la obligación de aprobar automáticamente toda solicitud de servicios financieros formulada por los particulares, ‘(...) pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente (…), obviamente, con el propósito de asegurar la estabilidad económica del sector financiero y, por ende, garantizar el interés general de los ahorradores.’ En: Ibidem.” “3 El concepto de bloqueo financiero injustificado fue desarrollado por la Corte Constitucional en las siguientes providencias: SU-157 de 1999, SU-166 de 1999, SU-167 de 1999 y T-468 de 2003”.