SFC - Seguros. Negativa de acceso a servicios. Facultad para seleccionar y asumir riesgos Concepto No. 2008055727-001 del 3 de septiembre de 2008 id2008055727

SEGUROS, NEGATIVA DE ACCESO A SERVICIOS, FACULTAD PARA SELECCIONAR Y ASUMIR RIESGOS Concepto 2008055727-001 del 3 de septiembre de 2008.

Síntesis: La negativa para la expedición de la caución requerida por la Ley 820 no se puede fundamentar simplemente en la autonomía del asegurador, sino que debe fundamentarse en criterios objetivos y razonables, informados al cliente interesado en atención a la solicitud efectuada por éste. «(…) solicita información acerca de “si son ustedes competentes para obligar a las aseguradoras a expedir las cauciones judiciales que la ley establece, como en el caso de la causion (sic) que ordena el articulo 22 de la Ley 820 de 2003, la cual no está siendo ofrecida por las aseguradoras”. Sobre el particular resultan procedentes los siguientes comentarios:

1. En primera instancia se debe precisar que las disposiciones legales que regulan la actividad de las compañías de seguros consagran como regla general la facultad de estas entidades de seleccionar y asumir, en forma autónoma, los riesgos objeto de aseguramiento, con excepción de aquellos cubiertos a través de los seguros obligatorios establecidos por ley.

En efecto, el artículo 1056 del Código de Comercio establece: “Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado.” La disposición transcrita reconoce la posibilidad que tienen las compañías de seguros de

seleccionar los riesgos de acuerdo con la experiencia obtenida en el desarrollo de su actividad y, en esta medida, decidir de manera autónoma asumirlos si legal, técnica y económicamente resulta una operación factible o, por el contrario, abstenerse de hacerlo, salvo que se trate de aquellos riesgos cubiertos por los denominados seguros obligatorios que al tenor de lo señalado en el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, solamente podrán crearse por ley. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que no existe un régimen legal que conmine a las entidades aseguradoras a expedir el seguro a que alude en su comunicación, dichas entidades gozan de plena autonomía para tal efecto. Así, las compañías de seguros que cuenten con autorización para explotar el ramo de cumplimiento, podrán en ejercicio de la libertad contractual que les asiste expedir o no pólizas con los amparos requeridos por los usuarios. Así las cosas, aún cuando por virtud de lo establecido por la Ley 820 de 2003, el arrendador debe constituir una caución para garantizar el cumplimiento de la causal invocada para la terminación unilateral del contrato, la mencionada disposición no constituye una excepción a lo establecido por en el artículo 191 antes citado, ni a la mencionada facultad dispositiva de la aseguradora y, por ende, dichas compañías de seguros gozan de autonomía para el efecto. No obstante lo anterior, es del caso puntualizar que la negativa para la expedición de la caución requerida por la Ley 820 no se puede fundamentar simplemente en la autonomía del asegurador, sino que debe basarse en criterios objetivos y razonables informados al usuario, tal como lo

precisó esta Superintendencia mediante la Circular Externa 023 de 2005, al realizar las siguientes consideraciones: “Este Despacho ha tenido conocimiento de ciertas prácticas de algunas entidades vigiladas por la SBC, en virtud de las cuales se restringe a algunas personas naturales y jurídicas el acceso a los servicios que prestan, al negarles o al terminar unilateralmente el suministro de dichos servicios sin ilustrar la razón que soporta dicha decisión o limitándose a fundamentarla en principios como el de la autonomía de la voluntad o señalando que es política de la entidad abstenerse de vincular a personas o empresas que desarrollan determinadas actividades. “Este tipo de prácticas en que incurren algunas instituciones vigiladas, desconocen el régimen para la protección del consumidor previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ignoran el carácter de interés público que por disposición del artículo 335 de la Carta Política ostentan los servicios que prestan, y relegan los principios y reglas planteadas por la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos referidos al suministro de dichos servicios. “En ese sentido, conviene anotar que si bien las instituciones vigiladas tienen el deber de gestionar adecuadamente sus servicios administrando los riesgos inherentes a las operaciones, también deben atender la creciente necesidad de las personas de contar con servicios financieros para desarrollar adecuadamente diversas actividades y empresas lícitas. “De tal forma, es oportuno recordar que tratándose de aquellos servicios cuya prestación no es obligatoria, las relaciones entre las instituciones vigiladas y las personas que solicitan sus servicios se rigen efectivamente por principios como el de la autonomía de la voluntad, el cual

soporta la potestad de las instituciones y de los usuarios para decidir si entablan determinada relación. Sin embargo, en cuanto dichas instituciones desarrollan actividades de interés público, no pueden restringir injustificadamente el acceso a los servicios que prestan y la negativa para su prestación debe basarse exclusivamente en criterios objetivos y razonables. “Por lo anterior, si bien las entidades vigiladas pueden definir libremente los segmentos de mercado en los cuales desarrollan su actividad, es claro que una vez establecidos éstos, el acceso a los servicios no puede ser discriminatorio, desigual, negado o suspendido injustificadamente” “Así, considerando que la actividad de las entidades vigiladas involucra por excelencia la administración de diferentes riesgos, la negativa para el suministro de servicios financieros debe basarse, estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos implícitos en las operaciones que se realizan o se realizarían con cada consumidor evitando de esta manera prácticas discriminatorias que se traduzcan en el bloqueo financiero injustificado de personas, actividades o sectores. “Prácticas como las descritas implican la inobservancia de disposiciones legales como la prevista en el numeral 4.1 del artículo 98 del EOSF que contempla el deber de debida diligencia en la prestación de los servicios, mandato fundamental que, naturalmente, comprende el permitir razonablemente el acceso a los mismos.(…)” (negrillas nuestras). Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, con el precitado instructivo, dirigido a los representantes legales y revisores fiscales de todas la entidades vigiladas, esta Superintendencia adicionó el numeral 6 al Capitulo Sexto, Titulo Primero de la Circular Básica Jurídica, señalando:

“De tal forma, cuando la prestación de un servicio no sea impuesta obligatoriamente por su régimen respectivo, la negativa para suministrarlo o su terminación unilateral debe basarse, estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos inherentes a las operaciones que se realizan o se realizarían con cada consumidor, de forma que la abstención de prestarlos esté plenamente justificada en criterios objetivos y razonables que deben ponerse en conocimiento del consumidor cuando lo solicite”. Así las cosas, en el caso que nos ocupa la no expedición de la caución deberá fundamentarse en criterios objetivos y razonables, informados al cliente interesado en atención a la solicitud efectuada por éste o en la oportunidad que lo requiera. (...).»