SFC - Sentencia anticipada- fraude en cajero- cumplimiento deberes entidad financiera e incumplimiento del consumidor J id2016091563

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINAMCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES S JURISDICELONALES qn

A U M N H

I H 2u0Do 21 JUL 2017

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ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDC eE EE E 00 2011 Y 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PRO! e Radicado interno: 2016091563

506 Jurisdiccionales 249 Sentencia Anticipada Expediente: 2016 —- 1646

Demandante: DIDIER IWÁN GONZÁLEZ FORERO

Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

Atendiendo lo ordenado en la audiencia de marzo 10 de 2017 (fi. 798 a 81) con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 278 del Código Seneral del Proceso, de conformidad con el cual: "En cualquier estado del proceso. el juez deberá dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos (.-.) 2 Cuando no hubiere pruebas por practice”, procede la Delegatura para Funciónes Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia a proferir la siguiente sentencia anticipada, en desarrollo de los principios de economía procesal y de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, con base en las pruebas que de manera oportuna fueron solicitadas y allegadas al proceso. l. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor DIDIER IVÁN GONZÁLEZ FORERO formuló acción de protección al consumidor contra BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. exponiendo en los diferentes anexos que

acompañan su demanda, que su tarjeta débito le fue cambiada por la de otra cliente de la entidad financiera el 18 de imarzo de 2016 por ura cajera de la sucursal de Medina (Cundinamarca) a la que concurrió en dleha fecha para retirar una suma de dinero considerable, sin verificar en ese momento los documentos que estaba recibiendo. Que el 20 de marzo de ese año, aproximadamente a las 8:00 a.m, le empezaron a llegar al celular "una nube” de correos y mensajes de texto informándole de movimientos con su tarjeta, procediendo a llamar al Banco, oportunidad en la que se le hizo caer en cuenta que, para entonces, no poseia "su teriete real” (TL 7 vio) Dias después, al concurrir a la sucursal donde tiene la cuenta, en Facatativá, fue infornado por la Subgerente de los 6 retiros y la compra que motivan su demanda (1. 5). Mediante auto de $ de octubre de 2016 (fl, 19 se admitió la demanda, que fue debidamente notificada al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA 5.4. que en tiempo la contestó, proponiendo las excepciónes de "CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES CONTRACTUALES A CARGO DEL BANCO AGRARIO" e "INCUMPLIMENTO DEL CONTRATO Y CULPA DE El DEMANGANTE”, de las cuales se corrió traslado al demandante (1 560, guien no solicitó pruebas adicionales en dicha oportunidad (1. 57). Calle 7 No. 4-49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 594 02.005 94.02 01 MINHACIENDA E mueres

PAÍS

_NUEVO

$, www.suporfinanciora.qow.co Pa TODA di SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación sentencia 2016 -— 1646.- il. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, la Superintendencia Financiera de Colombia cuenta con las facultades propias de un juez para decidir de manera definitiva fas controversias que surjan entre fas consumidoras financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de obligaciónes contraciuales que asuman con ocasión de la activded financiera, bursálll, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de fos recursos captados del público”, en ejercicio de la Acción de Protección al Consumidor prevista en el articulo 56 de la Ley 1480 de 2011, expresión del articulo 78 constitucional. _ Demostrada como está la existencidae l contrato de depósito en cuenta de ahorros entre DIDIER IVÁN GONZÁLEZ FORERO y BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. (pues las partes coinciden en aludir a la cuenta de ahorros terminada en 8254, misma de la cual obran en el plenario tanto el Reglamento General Cuenta de Ahorros suscrito por el demandante — fls. 35 y 36, Y el Reglamento para el Uso de la Tarjeta Débito Electron Banco Agrano de Colombia — fl. 34, asi como el extracto correspondiente al periodo comprendido entre 1 de septiembre de 2015 y 21 de marzo de 2016 (fis. 68 y 59 que denotan su existencia y vigencia para el 19 de

marzo de 2016, fecha en que se efectuaron las operaciones que son materia de la demanda), corresponde a la Belegatura establecer si existe un incumplimiento contractual atribuible a BANCO ASRARIÓ DE COLOMBIA 5.A., en la realización de 5 retiros efectuados con cargo a los recursos depositados en la precitada cuénta de ahorros los días 19 y 20 de marzo de 2018 y la compra del 20 de marzo de 2016, en cuantía total reclamada de $5'200.000.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 1398 del Código de Comercio: “Todo Banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas qua haga a persona distinta del titular de la cuenta 0 Su mandatario”, De esta manera, el establecimiento de crédito cumple las obligaciones a su cargo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario e 3 la persona que el cuentahabiente autorice, evento que configura un auténtico pago, en caso contrario se encuentra comprometida la responsabilidad da la entidad, como se reclama en la presente acción, o en contravención a las autorizaciones 0 instrucciones que al efecto se han extendido por parte de esta Superintendencia y que la entidad bancaria debe acatar o implemantar para preservar el interés de los ahorradores y pública en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. Súmase a ello que — como lo sostuviera la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 23 de diciembre de 2016, con ponencia del magistrado ARIEL SALAZAR RAMÍREZ —

"atendiendo la naturaleza de la actividad y de los rmesgos qué involucra O genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios gue ofrece; el interés público que en él existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones oblienñe, los nMesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo fanto, deben asumir las consecuencias dervadas de la mealerialización de esos riesgos a lravés de reparar los periuicios COLuSados, y no los usuanos que han confiado en la sogundad que las ofrecen los establecimientos bancarios en fe custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserrá sus cleves de acceso al portal transaccional. Desde luego que consumada le defraudación, ef Banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurrió por culpa del cuentababiente O de sus dependientes, que con su aciuer dieron lugar al retiro de dinero de ía cuenta, transferencias Y Otras operaciones que comprometieron Sus reCUrSOS, PUES amén de que es este quien tiene el control de mecanismo que le permiíé hacer seguimiento informático a fas operaciones a través de controles implantados en los sofware especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarte 4 quien la alegue (rt. 835 C.Co) pues se presume lo buena fe raón la exenta de culpas”. La anterior conclusión hace evidente que si bien se trata de un régimen especial de responsabilidad, la misma no tiene carácter objetivo, en la medida que el ejercicio probatorio por parte de la entidad financiera puede desvirtuar la misma, trasladándola al consumidor cuando se acredita su culpa o el incumplimiento contractual. En este sentido, al Banco le corresponde

demostrar: (Y de un lado, el cumplimiento de las ebligaciones contractuales asumidas y (ii que en cabeza del demandante —<onsumidor financierose desplegó una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operación que por vila jurisdiccional reclama o, que simplemente el perjuicio reclamado no existe. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación sentencia 2016 — 1646.- Asi las cosas, en torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta, exigibles en el ámbito contractual por vitud de lo establecido en los artículos 38 de la Ley 153 de 1887, 871 del Código de Comercio y el Titulo 1 de la Ley 1328 de 2009, y que son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5” y b articulo 7” de la eltada Ley 1328), conjunto de derechos vigente "durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como de manera expresa consagra el artículo 5? ¡bidem. Es asi como se contempla en la Circular Básica Jurídica No. 029 de 2014 de esta Superintendencia como requerimientos minimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, (1 “Establecer procedimientos para el bloqueo de canalez o de inztrumantos para la pPealización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un

número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, esf como les medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos, y, (11) "Elaborar el perfil de las costumbres trensaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numerales 23.31.12 y2.33,1.13) Y si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, esto no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir o desatender las obligaciones a su cargo, máxime sl se tiene en cuenta que lo que se está en juego el patrimonio público, evidenciándose un deber de doble via. A este respecto, cabe señalar que el artículo 6 de la Ley 13283 de 2009, prevé como buenás practicas de protección propias del consumidor financiero. (í) hacer buen uso de la cuenta, fíi) revisar "los términos y condiciones del respectivo contralto y sus anexos” y, (MH “observar las instrucciones y recomendaciones que impara la entidad vigpifeda sabre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no comespondan a que limiten o restrinjan los derechos del consumidor 6 exoneréen, limiten 6 atenden la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). Así las cosas y como lo pane de presente el señor GONZÁLEZ FORERO en los anexos de su

demanda, no tiene certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fue desposeldo de su tarjeta débito, presumiendo que al cambio de la misma ocurrió en una sucursal del Banco á la que concurrió a retirar una gruesa suma de dinero, días antes de las operaciónes reclamadas. Revisado al efecto el extracto allegado al plenario, corrobora la Delegatura que, efectivamente, los días 17 y 18 de marzo de 2016, se realizaron 2 retiros con tarjeta débito en Medina (Cundinamarca). por las sumas de $28'000.000 y $12D00.000 respectivamente, momento en el cual, sin que allegue prueba alguna de tal aseveración, afirma que fue desposeido por la cajera del Banco de su tarjeta débito a quien presuntamente se la habia entregado para efectos de realizar la operación del 18 de marzo. Como las operaciones que se aducen desconocidas se efectuaron a partir de las 21:46 horas del 19 de marzo de 2016 (respuesta al Defensor del Consumidor, fL 51) y el demandante sólo advirtió que no estaba en poder del plástico que se le había asignado para el manejo de su cuenta hasta el momento de la llamada efectuada al Banco el 20 de marzo; en algún momento de la relación contractual fallaron las obligaciones a cargo de este último, pactadas válidamente con la entidad financiera, relacionadas con el deber de cuidado y custodia de su tarjeta debito y la clave respectiva (Numeral 5.4 — Condiciones de Manejo — Reglamento General Cuenta de Ahorro ... En todo caso, el manejo de su lageta débito se regirá por las condiciones establecidas en el

Reglamento de Uso de la Tageta Débito Banco Agraño de Colombia S.A. y las claves serán de uso secreto, personal e intransterible" — FT. 35 vito., suscrito por el demandante Y PRIMERA del Reglamento para el Uso de la Tarjeta Débito Electron Banco Agrario de Colombia, en la que el usuario declara haber recibido a satisfacción la tarjeta, que se obliga a custodiar, aceptando desde el 19 de julio de 2013 con su firma las condiciones de respectivas, entre las cuales se indica quae la tarjeta as de carácter personal e intransferible y que para su uso requiere del NIP ó número personal de identificación, que es confidencial y establecido por el cliente — fl. 34), incumplimientos que le colocan en la posición de riesgo que se constituye en fuente del daño A SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Conlinuación sentencia 2016 — 1646.- q u e a h o r a r e c l a m a , p u e s n o s ó l o m a n i f i e s t a h a b e r e n t r e g a d o l a t a r j e l a d é b i t o a l a f u n c i o n a r i a d e l B a n c o q u e l o a t e n d i ó e

l 1 8 d e m a r z o d e 2 0 1 6 ( a c c i ó n é s t a q u e n o s e h a c e n e c e s a r i a p a r a r e e t a s i d l t o p e i e o p z e o a e n f r r r i e a c c i s c o a l n u n i a b a l t s o , u p t r r n d e a a á e e r n n c s i d a t a o s i c a s a u d t e c o l o f p n i r s n s i q o f a u n u e u t n o e x m e p e c l p o a e c i i l r n f e c d i t i r e l i o o c i n n a ó r , a d a n a n d d c a i e r a r e b s a r l D p i u e d n e C e f d l o s a e e l n n t d n o s s s a a s i t u g o é ” m u . f r r . a i . r l

i m o e e d i n n n t o t e o r e s , s : m e p e n o l s r e G c ñ o e l i o n n o r o r z e c n á l o e l c a a l n d a l d e c e a t m i a u z o b v r n o v i j a e n z o e o e l a r t i d a f o i c a d o h i d f s e a f t s r ó e a r f n c i l e o a t c s n a s c o a e i r t d c j q e e c u e u l d t n í 1 a e d i 7 a t a m e o d i d a 2 e a n a f r 0 l s i e a z 1 c s s o 6 a 1 1 a s : r m e 1 e r . a e e 9 l l l n a o i i f M r z i p e o w ó c o d a d i r $ e i l n 7 o a n a 1 r a s m 2 s í i r e . s e 0 m g 0 i o 0 s . t 0 r 0 a 0 n . t r c

a f o n 1 e d n 9 s c e m d a h a 2 e l c a r 0 c a c z 1 s u p i o 6 a r e o l e r é n e s s r s r e e s e o t e e s n r a l g n a t s i a s r t o r n a n 1 t 7 u 9 b l 0 i e a C e a 1 c 6 n l 3 d al e M % 6 r d e l u d 1 a n e M i e C m c d u i r i n p e p i n d i m e a o i i n n n t t i e a l m m a l o a a s s r l c a , p w a r s ( . a u D . e a . c ) l l o o a a i n n s z t e e q a e r c d u l c c i e d a i o e ó r m t s h o u , b e r n a i a e y o a a e r l s i j z a r c e d o t d a a o r t a e l n a o f M i e c l c d o o i i e n n i m l c d l

a n o i i a q c e s u i n e a e t p d t e e , n r p t a i o n e u f s n s i t a c e c a r e n c i i o o r n e s e s s t o d l a c o a d e r u n e n e s o p c s p d a o s h i l r i p n e a i n o z n o r o c d c e o o y n d m v o m u e n u n n d y i i e c e n a t c e i s ó n s e e c l g l a u i c a r e d e y u n e a p e u n t t x m d e d ó t e e a á e r c s n n p a u d c y t l ñ p e o á e o e s s e r l o t m i c i o t i e n d o c o d l n e a c ( o l f 5 y c a i 1 5 s v i N . 2 f e m o p u ) ” i e o c e s o l n i n a e b s t t x y o l r p s e

a l o s i p t c o a a r r c t i e o s n e s a l p e l o l B e r e a s g n c u n a o c d d l n e a o o d t s c e e l o a s g m s n t r a d l a a e n a c b s d i a ó a c n i o n e s t r s a o a n l S s i e p a c l r o c i a r v r s c t a y i a e i a z b y d x o o a p a p n n e s n o l s e e r c r e s s e a q ñ s , u o a e r d a s G O F n N a O o a s l Z a R i a s u A E c t d o L i a R i ó n s c e E O e í l d v o n Z e o m q c s h c u i o i a a a a n n d t a e , r é s m o a s p m a p t l b r o r a r r a t s e a d e s s e e d s s p u o t r ( l e r

t o e e s a c n u i f s e n l s a e o j s a i d s o t e n c i a i n a l j a p u s a a t u s s i d i q a e f i n l u D i d e e c a e t n a c s a o d i p b d m a p a e a s d p a ) e e c o r , l r t h c e v o o e c o u c n n o s a s n u u s d m c u d u i e e c c c d o d t e c l o m á d o a e a r u n n n f á n t i e n i i n a e d a c a a n a d c c i i e ó r n a p o a l a s r t e d l e c e o m r s e e d i t p e y o n e c c r s x o e i t a r l ó o q j r e n r u e c e e q e e o t s l c u s r e o ó n n i o c c o e s B l a e r e c n o m o c d i n c l o t a e a o s

i s p q a ó l i e u a p ó r e o d n a s e o c t s f i r e c l e r n a o o e s n n c e o i s c e i n ó d , o c i c f o e q r m a u a l c u l n e l o a d n t e n e V i g e c ó m e c s r a o a a s n n l e c i t f d i o r e a o n a c , t n e d o s i e . c s t o r i a s Racopilando lo expresado y aunque na se han esclarecido, sin lugar a dudas, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo el cambio de la tarjeta del demandante por la que estaba en su poder cuando llamó al Banco para indagar sobre las operaciones, lo ciarto es que, para ese entonces, la tarjeta asignada al señor GONZALEZ FORERO para el manejo de su cuenta de ahorros, ya nó se encontraba bajo su custodia, por lo que en algún momento de la relación contractual falló la obligación del demandante pactada válidamente en su contrato con la entidad financiera, relacionada cón el deber de cuidado y custodia de su tarjeta débito, incumplimiento que le coloca en la posición de riesgo que se constituye en fuente del daño que ahora reclama, razones por las que la excepción denominada “WNCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO Y CULPA DE El DEMANDANTE”, se encuentra llamada a prosperar. Sin embargo, en orden a verificar el cumplimiento del Banco de sus obligaciones contractuales correlativas. se revisaron por el Despacho los extractos del periodo antes referido, se aprecia que el titular de la cuenta acostumbraba a transar en cajeros automáticos y oficinas ubicadas en diferentes zonas del territorio colermbiano (entre las que se encuentra la ciudad de Bogotá), haciendo varios retiros en un día y compras (fis. 68 y 69), por lo que las operaciones cuestionadas, en los 2 dias anotados, no pueden considerarse ajenas a su perfil transaccional. El análisis de este medio probatorio igualmente permite al Despacho conclulr que tampoco eran ajenos para el señor GONZALEZ FORERO los retiros de importantes sumas de dinero en efectivo de diversas oficinas del Banco, por lo que el consumidor financiero tenía experiencia en la realización de las mismas y el despacho descarta su alegada “inocencia de la situación” al no verificar la tarjeta débito que, según su teorla, le debió haber sido cambiada por una cajera del banco y queé l procedió a guardar en su billetera, sin revisar (fl 6) Coroláno de lo anterior, igualmente prospera la excepción de "CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES CONTRACTUALES A

CARGO DEL BANCO AGRARIO”.

Finalmente, en relación con las costas del proceso y siendo que no aparecen causadas, por virtud de lo previsto por el artículo 365 del Código General del Proceso, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena por este concepto.

Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, A I B M O L O C E D A R E I C N A N I F A I C N E D N E T N I R E P U S - + . 6 4 6 1 — - 6 1 0 2 a i c n e t n e s n ó i c a u n i t n o C

RESUELVE

O T N E I M I L P M U C " s a d a n i m o n e d s e n o i c p e c x e s a l S A D A B O R P R A R A L C E D : O R E M I R P L E D O T N E I M I L P M U C N I " e " O I R A R G A O C N A B L E D O G R A C A S E L A U T C A R T N O C S E N O

I C A G I L B O . a i c n e d e c e r p n e s a t s e u p x e s e n o z a r s a l r o p ” E T N A D N A M E D L E D A P L U C Y O T A R T N O C . a d n a m e d a l e d s e n o i s n e t e r p s a l a i c n e u c e s n o c n e R A G E N : O D N U G E S . s a t s o c n e a n e d n o c n i S : O R E C R E T . e t n e i d e p x e l e e s e v i h c r a a i r a t e r c e s r o p , a i c n e t n e s a t s e a d a i r o t u c e j E . e t n e i d e p x e

l e e s e v i h c r a a i r a t e r c e S r o p , r o i r e t n a o l o d i l p m u C

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE A ; ,

SOLANI

RRY ECH

IBIANA

HIL Asesor Délegatura para Funciones Jurisa N O T I F I C A C I Ó N P O R E S T A D O E l a u t o a n t e r i o r e e n o t i f i c ó p o r E s t a d o M o , 5 2 . ve 24 JUL 201 | Serretario HOT Fo...) e

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