SFC - Servicio de asesoría, para otorgamiento de créditos por parte de entidades financieras. Avales y garantías Concepto 2009003482-002 del 27 d id2009003482

SERVICIO DE ASESORÍA, PARA OTORGAMIENTO DE CRÉDITOS POR PARTE DE ENTIDADES FINANCIERAS – AVALES Y GARANTÍAS Concepto 2009003482-002 del 27 de febrero de 2009.

Síntesis: La organización y presentación de datos de potenciales clientes ante instituciones financieras o a otro tipo de acreedores son de naturaleza estrictamente comercial de promoción o acercamiento previo a la celebración del contrato de mutuo y no comprometen la asunción de decisiones o responsabilidades indelegables de las vigiladas en el otorgamiento del crédito, ni el ejercicio de actividades privativas de aquellas. Cualquier persona, natural o jurídica, puede otorgar créditos por su propia iniciativa, siempre y cuando la financiación de ningún modo se conceda con fondos que provengan de los ahorradores, ya que las actividades que comprometan la recepción y manejo de recursos del público sólo pueden ejercerse con previa autorización del Estado. La autorización impartida a los profesionales del crédito para avalar o garantizar obligaciones no se convierte en óbice para que otras personas naturales o jurídicas puedan ofrecer este tipo de servicios, en cuyo caso, no resulta necesario que aquellas requieran de autorización o vigilancia de esta Autoridad para ofrecerlos. «(…) interrogantes formulados en su comunicación radicada en esta Superintendencia con el número indicado en la referencia, los cuales se absolverán teniendo en cuenta el orden planteado en la misma, así: “1. Una persona natural o jurídica no sometida a regulación y vigilancia de la Superintendencia Financiera, puede prestar servicios de asesoría financiera consistente en organizar y presentar una información de una persona natural o jurídica con el objetivo de

acceder a un crédito ante una entidad financiera regulada o vigilada u otra que no reúne esta característica (?)”. En la medida en que los “servicios” descritos en su comunicación se refieren exclusivamente a la organización y presentación de datos de potenciales clientes ante instituciones financieras o a otro tipo de acreedores, se considera que los mismos pueden ser prestados por personas distintas de las primeras. Lo expuesto, por cuanto las gestiones indicadas son de naturaleza estrictamente comercial (de promoción o acercamiento previo a la celebración del contrato de mutuo) y no comprometen la asunción de decisiones o responsabilidades indelegables de las vigiladas en el otorgamiento del crédito, ni el ejercicio de actividades privativas de aquellas. “2. De ser posible cuál sería su clasificación dentro de las actividades mercantiles, y cómo deben ser cobrados los honorarios por el servicio? Esos honorarios podrían ser incorporados en el monto del crédito a solicitar?”. Como quiera que se desconocen los pormenores de las “actividades mercantiles” a que alude la consulta, no se considera procedente expedir pronunciamiento alguno sobre su naturaleza, máxime cuando no resulta clara cuál es la relación de cada una de las partes (cliente, “asesor financiero”, entidad crediticia) que posiblemente intervendrían en la realización de aquellas ni el alcance de sus derechos y obligaciones. En cuanto a la viabilidad de incorporar los honorarios por concepto de “asesoría financiera” en el monto del crédito a solicitar, se estima que si tales servicios fueron prestados a la institución prestamista, ésta sería la responsable directa de su pago y, por tanto, el costo de los mismos no

podría incluirse en el valor del desembolso. En adición a lo expuesto, resulta oportuno anotar que el artículo 68 de la Ley 45 de 1990 dispone que “Para todos los efectos legales se reputarán intereses las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aún cuando las mismas se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otros semejantes. Asimismo se incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por servicios vinculados directamente con el crédito en exceso de las sumas que señale el reglamento”. En atención a las reglas antedichas, este Organismo de control ha manifestado que aún cuando las instituciones vigiladas gocen de autonomía para fijar las tarifas en sus operaciones de crédito, se tiene como presupuesto básico que tales gastos deben tener relación con servicios vinculados directamente con el crédito y ha reconocido que el artículo 68 de la Ley 45 de 1990 impone una limitación a la recuperación de aquellos al señalar que para todos los efectos legales los cobros por estos conceptos se reputarán intereses1. Así lo destacó esta Entidad mediante la expedición de la Circular Externa 046 de 2003 que modificó el Literal f) del Capítulo I del Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, donde se imparten instrucciones respecto de la aplicación de los límites a las tasas de interés en las operaciones de las vigiladas, en los siguientes términos: “Cobros que conforman intereses: dado que los intereses son réditos de un capital, debe entenderse incluido en ellos tanto lo que se cobra por ceder el beneficio de hacer uso del dinero, como por asumir el

riesgo que ello representa y en general todas las cargas de tipo accesorio que se derivan para el acreedor respectivo, con excepción de los impuestos directos que se causen, como podrían ser los estudios de crédito y los costos de control y cobranza normal u ordinaria, resultando así remunerada con tales réditos y en su integridad, la operación financiera. “Así las cosas, para efectos de lo dispuesto en el artículo 1168 del C. Co y el artículo 68 de la Ley 45 de 1990, debe entenderse comprendido en el concepto de interés, toda suma que reciba el acreedor directamente o por interpuesta persona, teniendo como causa la entrega de dinero, a título de depósito o de mutuo, así como aquellas sumas que el deudor pague por concepto de servicios vinculados directamente con el crédito. “(…)”. De otro lado, se tiene que de modo específico para el Sistema de Microcrédito el tema de los honorarios o comisiones por estudio de crédito se encuentra regulado en el artículo 39 de la Ley 590 de 2000, en donde se hace alusión a las personas autorizadas para cobrarlos y los presupuestos de su remuneración, así: “Sistemas de microcrédito. Con el fin de estimular las actividades de microcrédito, entendido como el sistema de financiamiento a microempresas, dentro del cual el monto máximo por operación de préstamo 1 Oficio 2007015551-001 del 28 de abril de 2007. es de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes sin que, en ningún tiempo, el saldo para un solo deudor pueda sobrepasar dicha cuantía autorizase a los intermediarios financieros y a las

organizaciones especializadas en crédito microempresarial, para cobrar honorarios y comisiones, de conformidad con las tarifas que autorice el Consejo Superior de Microempresa, no repuntándose tales cobros como intereses, para efectos de lo estipulado en el artículo 68 de la Ley 45 de 1990. “Con los honorarios se remunerará la asesoría técnica especializada al microempresario, en relación con la empresa o actividad económica que desarrolle así como las visitas que deban realizarse para verificar el estado de dicha actividad empresarial; y con las comisiones se remunerará el estudio de la operación crediticia, la verificación de las referencias de los codeudores y la cobranza especializada de la obligación (negrilla extratextual)”. “3. De acuerdo al Decreto 172 de 2001 en su artículo Artículo (sic) 4º y de conformidad con el artículo 3º de la ley 105 de 1993, el transporte público es una industria. Una entidad no regulada podría otorgar microcrédito?”. Esta Superintendencia ha precisado en distintos pronunciamientos que el otorgamiento de crédito con recursos propios, no es un negocio exclusivo de las instituciones vigiladas (refiriéndose en específico a las que dentro de su objeto social tienen permitido celebrar negocios de ese tipo); y en ese sentido, ha manifestado que cualquier persona, natural o jurídica, puede dedicarse a él por su propia iniciativa, siempre y cuando, claro está, la financiación de ningún modo se conceda con fondos que provengan de los ahorradores, ya que las actividades que comprometan la recepción y manejo de recursos del público sólo pueden ejercerse con previa autorización del Estado. “4. De acuerdo con los artículos 633, 634, 635, 636, 637 y 638 del Código de Comercio que

hablan sobre el aval. El prestar este servicio que características debe tener una sociedad que preste el servicio desde el punto de vista legal y financiero, requiere de la vigilancia y regulación de la Superintendencia Financiera?”. Se debe destacar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución Política Nacional, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de los ahorradores, a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 ibídem, son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley que se ocupe de regular la forma de intervención del gobierno en estas materias. En el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero2 no se define de modo expreso el concepto de actividad financiera; no obstante, de las normas en él contenidas puede deducirse que la misma está referida a las principales operaciones autorizadas a los intermediarios crediticios en el marco de la intermediación financiera propiamente dicha, entendida como la captación y colocación de recursos a través de operaciones activas y pasivas, que sólo pueden realizar las personas que cuentan con la respectiva autorización de la autoridad competente-, y a la prestación de servicios relacionados con tales operaciones, los cuales, en algunos casos, resultan privativos de las instituciones especializadas que los ofrecen, en otros, no. 2 Decreto 663 de 1993 y demás normas que lo modifican y adicionan. En ese escenario y en lo tocante al aspecto en consulta, se tiene que efectivamente los establecimientos bancarios están facultados para otorgar avales y garantías3, los cuales se

constituyen para respaldar el pago de obligaciones contraídas por los clientes de tales entidades; sin embargo, se estima que aquellos no son exclusivos de la banca, fundamentalmente porque en nuestro ordenamiento privado es válido que un tercero suscriba un título valor que le es extraño para responder ante su legítimo tenedor por la prestación en él incorporada, con independencia de la relación negocial que dio lugar a la creación del instrumento, o expida un documento aparte comprometiéndose a satisfacer el valor insoluto de una deuda que no le pertenece. Y como quiera que para adquisición de obligaciones por esa vía no se hace necesario el cumplimiento de exigencias adicionales a las impuestas para el perfeccionamiento de la operación en particular de que se trate, de modo general se concluye que la autorización impartida a los mencionados profesionales del crédito para avalar o garantizar obligaciones no se convierte en óbice para que otras personas naturales o jurídicas puedan ofrecer este tipo de servicios, en cuyo caso, no resulta necesario que aquellas requieran de autorización o vigilancia de esta Autoridad para ofrecerlos. “5. Una persona natural o jurídica no sometida a regulación y vigilancia de la Superintendencia Financiera, para conceder un crédito puede solicitar al deudor la entrega de un aval o fianza?”. Se considera que la decisión relativa a la exigencia de la constitución de garantías para el otorgamiento de crédito corresponde a la libertad negocial del acreedor, sin perder de vista que cuando se trate de operaciones celebradas por particulares, este Organismo no tiene injerencia alguna en las mismas. (…).» 3 Con sujeción a los límites y prohibiciones que establezcan la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia (artículo 7º, letra l del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).