SFC - Servicios financieros. Causales objetivas para negar prestación. CC. Sala Cuarta de Revisión. M. P. Rodrigo Escobar Gil. idT-1401488

SERVICIOS FINANCIEROS, CAUSALES OBJETIVAS PARA NEGAR PRESTACIÓN, SEGMENTOS DE MERCADO Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-329 del 10 de abril de 2008. Expediente T-1.401.488.

Síntesis: La capacidad negocial, tratándose de los servicios vinculados con la actividad financiera y bancaria, se encuentra limitada por el cumplimiento de las condiciones objetivas de acceso previstas por la Ley 35 de 1993, entre las cuales se encuentran: (i) la capacidad de pago del solicitante y (ii) el riesgo de la operación. Las entidades financieras están en capacidad para negar los servicios al usuario, cuando se acredite la existencia de causales objetivas, ello con el fin de proteger el interés general de los ahorradores y mantener la estabilidad económica y social de dicho sector de la economía. En la medida en que el banco accionado no tiene posibilidad de ejecutar la actividad bancaria dentro del segmento del mercado en el cual se desenvuelven los profesionales del cambio por carecer de la infraestructura necesaria para atender y controlar las operaciones que se realizan habitualmente en este sector económico, conllevó que la entidad no le prestara el servicio financiero de cuenta corriente a la sociedad demandante. Dicha determinación, a juicio de la Sala, constituye una causal objetiva y razonable para negarle a la entidad demandada el servicio financiero de cuenta corriente.

«(…)

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los

artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico En esta ocasión, le corresponde a la Sala determinar si la negativa por parte del Banco (…) -Sucursal Pereira-, de prestar el servicio financiero de cuenta corriente a la empresa (…). obedece a una causal objetiva para negar el acceso al sistema financiero o si por el contrario dicha decisión comporta la vulneración de los derechos fundamentales de la mencionada compañía. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra entidades financieras de carácter particular.

De conformidad con el artículo 86 Superior la acción de tutela procede contra las autoridades y contra los particulares encargados de la prestación de un servicio público. En este caso, el mecanismo de amparo constitucional se dirige contra el Banco (…) -Sucursal Pereira-, el cual, tiene como naturaleza jurídica la de una sociedad comercial anónima de carácter privado y se dedica, entre otros, a los servicios propios de un establecimiento bancario, según certificación del Secretario General Ad-Hoc de la Superintendencia Financiera, expedida el 13 de diciembre de 2004 y el Certificado de Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Pereira. En el presente caso se tiene que la controversia planteada se circunscribe en torno al desarrollo de una relación bancaria, respecto de la cual, de manera general la Corte ha considerado que se inscribe en el ámbito de los servicios públicos. Precisamente, esta Corporación en Sentencia SU-157 de 19991, en relación con la actividad bancaria como servicio público señaló: “… pese a que no existe norma que de manera expresa así lo determine, en el derecho Colombiano es

claro que la actividad bancaria es un servicio público, pues sus nítidas características así lo determinan. En efecto, la importancia de la labor que desempeñan para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado, el interés comunitario que le es implícito, o interés público de la actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio público.” Agregó la Corte, en la sentencia anteriormente citada que “… las personas jurídicas que desarrollan la actividad bancaria, independientemente de su naturaleza pública, privada o mixta, actúan en ejercicio de una autorización del Estado para cumplir uno de sus fines, que es el de la prestación de los servicios públicos, por lo cual gozan de algunas prerrogativas 1 M. P. Alejandro Martínez Caballero. propias de la actividad, pero igualmente se obligan a cumplir condiciones mínimas de derechos de los usuarios”. Del mismo modo este Tribunal ha señalado que si un particular desarrolla la actividad bancaria adquiere una posición de supremacía material -con relievancia jurídicafrente al usuario; dicho en otros términos, cuenta con unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad, y por ende, pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial2. De lo anteriormente expuesto se concluye que la acción de tutela de la referencia, es formalmente procedente, por cuanto se dirige contra un particular que se desenvuelve en el ámbito de un servicio publico con lo cual se cumple con uno de los supuestos de la solicitud de amparo constitucional contra particulares contemplado en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Presentación de causales objetivas para negar la prestación de servicios bancarios por parte de las entidades bancarias.

Esta Corporación ha señalado de manera general que la autonomía de la voluntad privada se deriva de la aplicación de varios derechos constitucionales concurrentes, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a la propiedad privada, la libertad de asociación, la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa. Así mismo, ha sostenido que aquella se encuentra limitada por las exigencias propias del Estado Social de Derecho, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales3. En relación con la autonomía de la voluntad y la libertad contractual referida a la actividad bancaria, la Corte Constitucional ha señalado que se encuentran limitadas por el interés público, la intervención del Estado en la economía, la exigencia de la democratización del crédito y el respeto de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema financiero. Sobre este particular expresó este Tribunal en la Sentencia SU-167 de 19994: “… Si bien los bancos gozan de autonomía negocial, la cual tiene sustento constitucional, aquella es más restringida que la del resto de particulares, pues el carácter de interés público, la intervención del Estado en la actividad financiera, la exigencia de la democratización del crédito y la imposibilidad de que se restrinjan desproporcionadamente derechos fundamentales de los clientes, limitan en gran medida la autonomía del sector financiero.” En este sentido, el derecho de las entidades financieras para determinar el acceso de los usuarios a dicho segmento, fundada en la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, no es absoluta, pues ello, equivaldría, por un lado, a negar el carácter de interés público que reviste tal actividad y por el otro, conllevaría a la vulneración de los derechos fundamentales de los

usuarios. No obstante, conforme lo ha dicho este Tribunal, del Texto Fundamental no se deriva tampoco que a las entidades financieras y/o bancarias les asista la obligación de aprobar automáticamente toda solicitud de servicios financieros, pues se debe en todo caso, asegurar la estabilidad económica del sector y, por ende, garantizar el interés general de los ahorradores. De manera concluyente, la Corte en la Sentencia T-493 de 20035, sostuvo que la autonomía de la voluntad privada de las entidades financieras, cuando se determina el acceso, contenido y prestación de los servicios bancarios, se debe imponer como regla general, con el fin salvaguardar el interés general de los ahorradores y mantener la estabilidad económica y social de dicho sector de la economía (principio de la confianza pública). Sin embargo, también aclaró que dicha autonomía se encuentra limitada en razón al interés público que involucra esa actividad y el respeto de los derechos fundamentales del usuario de dicho sector, los cuales se consideran vulnerados cuando ocurre un bloqueo financiero injustificado. Esta situación acontece, según lo ha dicho la Sala Plena de este Tribunal cuando se presentan las siguientes pautas de manera alternativa: “b1. Cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema financiero. (…) b2. También se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer

uso de la banca. (…) b3. Cuando la decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del servicio público. (…) b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión. Por lo tanto, las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o puede terminar contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas que amparan la decisión. (…) Cabe anotar que no constituye causal objetiva que autoricen la negativa para el 2 Sentencia C-134 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 3 Sentencia SU-157 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero. 4 M. P. Alejandro Martínez Caballero. 5 M. P. Rodrigo Escobar Gil acceso a la actividad financiera, la utilización de criterios de diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13). Por ende, no es factible negar el servicio público bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión (inciso 2º del artículo 5º de la Ley 35 de 1993, transcrito en el numeral 11 de esta sentencia).” Ahora bien, en relación con ésta última pauta las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o terminar los contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas y razonables que justifiquen dichas decisiones. Dicho en otros términos y para lo que interesa a la presente causa, la capacidad negocial, entratándose de los servicios vinculados con la actividad financiera y bancaria, se encuentra limitada por el cumplimiento de las condiciones objetivas de acceso previstas por

la Ley 35 de 1993, entre las cuales se encuentran: (i) la capacidad de pago del solicitante y (ii) el riesgo de la operación. Esta limitación, tiene como fundamento la naturaleza intuitu personae de los contratos financieros, los cuales, exigen el cumplimiento de determinadas reglas orientadas al conocimiento del cliente o KYC, que pueden agruparse en cuatros categorías a saber: (i) los riesgos de reputación; (ii) los riesgos operativos; (iii) los riesgos legales y; (iv) los riesgos de concentración. Precisamente la Corte en la sentencia anteriormente mencionada, se refirió a cada uno de estos riesgos de la siguiente manera: “ a) Riesgos de reputación: Consistentes en la publicidad negativa que puede afectar la confianza de los depositantes, como resultado de la ejecución de prácticas anormales o de la utilización de las entidades financieras como medios para la realización de actividades ilegales por parte de sus clientes. b) Riesgos operativos: Relacionados con la violación a los procedimientos de control y de debida diligencia previstos en la ley y desarrollados por las autoridades de control, los cuales pueden involucrar una afectación o alteración al ejercicio corriente de sus operaciones financieras activas, pasivas o neutras. c) Riesgos legales: Aquellos vinculados con los posibles multas, responsabilidades penales y sanciones administrativas impuestas por las autoridades de control, como consecuencia de la ausencia de la debida diligencia en el momento de identificar clientes y en la prestación corriente de sus servicios. d) Riesgos de concentración: Destinados a controlar la concentración indebida del crédito, es decir,

tienen como propósito evitar la violación a los cupos individuales de crédito6 o su asignación a un prestatario único o a un grupo de prestatarios relacionados. Su fundamento constitucional se encuentra en la obligación de democratizar el crédito, de conformidad con el artículo 335 Superior.” De acuerdo con lo dicho, las entidades financieras están en capacidad para negar los servicios al usuario, cuando se acredite la existencia de causales objetivas, ello con el fin de proteger el interés general de los ahorradores y mantener la estabilidad económica y social de dicho sector de la economía. Con todo, cuando la actuación arbitraria de las entidades financieras conduce a un bloqueo financiero del usuario del servicio público, ha dicho esta Corporación que se puede acudir al mecanismo de amparo constitucional. 2.3. Caso concreto. De conformidad con lo expuesto en el acápite de antecedentes, se le atribuye al Banco (…) -Sucursal Pereira-, la vulneración de los derechos fundamentales de la Sociedad (…), la cual tiene como objeto social la compra y venta de manera profesional de divisas en efectivo y cheques de viajero para mercado libre nacional. Se afirma que la violación se origina en la negativa del Banco (…) -Sucursal Pereira-, de prestar el servicio financiero de cuenta corriente, bajo el argumento de que no le ha sido posible desarrollar a la entidad demandada las herramientas necesarias para supervisar los complejos movimientos del sector económico al que pertenecen las casas de cambio. La sociedad accionante sostiene que uno de los requisitos impuestos por la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN- (Resolución N° 00396 de Enero 20 de 2005. Art. 2 literal d), para autorizar la venta de divisas a las personas residentes

en el país, radica precisamente en “tener abierta y vigente una cuenta corriente en moneda legal colombiana en una entidad financiera del país, a nombre de la persona que va a desarrollar la actividad de compra y venta de manera profesional de divisas en efectivo y cheques de viajero, con ventanilla de atención al público.”7 En criterio de la demandante, si bien el Banco Agrario de Colombia presta el servicio de cuenta corriente, exige una serie de requisitos adicionales que implican un sobrecosto de casi dos millones de pesos mensuales, lo cual ubica a la empresa en el nivel de intermediarios cambiarios, con capitales superiores a los cuatro mil millones de pesos, desconociendo su nivel actual de comerciantes, autorizado por una circular externa del Banco de la República. En este sentido, la acción de amparo constitucional es procedente, -a juicio de la petente-, toda vez las limitaciones impuestas por el Banco (…) -Sucursal Pereira-, en el sentido de no permitirle a la empresa (…), la apertura de una cuenta corriente, implica un bloqueo financiero que vulnera sus derechos fundamentales y conlleva al cierre definitivo de la 6 Al respecto, se puede consultar el artículo 315 de la Ley 599 de 2000, referente al delito denominado: “Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados”. 7 Resolución 00396 de Enero 20 de 2005. Art. 2° literal d compañía, en la medida en que no cuenta con una autorización definitiva por parte de la DIAN para desarrollar la actividad como profesional de compra y venta de divisas al no cumplir con dicho requisito. Para la Sala, tal y como quedó expuesto en el acápite anterior, no es posible conforme a reiterada jurisprudencia de esta

Corporación, sostener la tesis de la libertad absoluta de las entidades financieras para decidir en relación con el acceso de los usuarios a los servicios que prestan, pues ello equivaldría a negar el carácter público que reviste esta actividad y de paso, conllevaría al desconocimiento de los derechos fundamentales de los usuarios. De otro lado, tampoco resulta admisible permitir el acceso ilimitado, toda vez que se vulneraría la libertad contractual y la autonomía de la voluntad privada de la banca nacional y comprometería, además el interés público que subyace en la salvaguarda de la solvencia y solidez del sector financiero. De acuerdo con lo expuesto, la Corte ha sido categórica en afirmar que la autonomía de la voluntad privada de las entidades financieras se debe imponer como regla general cuando se decide acerca del acceso, contenido y prestación de los servicios bancarios, con el fin de preservar el interés general de los ahorradores y propender por la estabilidad económica de dicho sector de la economía. Sin embargo, ésta autonomía se encuentra limitada principalmente por el interés público que involucra esa actividad y el respeto de los derechos fundamentales del usuario, los cuales se desconocen cuando la decisión de la entidad bancaria de negar el acceso al sistema o terminar los contratos bancarios ocasiona un bloqueo financiero injustificado. Dicho fenómeno se configura de conformidad con la jurisprudencia vertida sobre la materia: (i) cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos; (ii) cuando al usuario no le es posible ingresar al servicio bancario; (iii) cuando la decisión de las entidades produce consecuencias graves para la capacidad

jurídica del usuario del servicio público y (iv) cuando la negativa de negociación no se fundamenta en casuales objetivas y razonables que justifiquen dicha decisión. Para lo que interesa a la presente causa, la Superintendencia Bancaria con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación, expidió la Circular Externa N° 023 de 2005 con el fin de evitar que las entidades vigiladas incurran en prácticas restrictivas o discriminatorias frente algunos clientes o sectores económicos en relación con la prestación de los servicios que prestan. Así, dispuso, entre otros aspectos, que en la medida en que las entidades vigiladas desarrollan una actividad de interés público no pueden impedir de manera injustificada el acceso a los servicios financieros y la decisión de no prestarlos debe obedecer a criterios objetivos y razonables. Del mismo modo, se precisó que las entidades financieras pueden definir libremente los segmentos del mercado donde van a desarrollar su actividad. No obstante, una vez establecidos éstos segmentos, el acceso a los servicios financieros no puede ser desigual o suspendido de manera injustificada. Sobre el particular la Circular Externa N° 023 de 2005 de la Superintendencia Bancaria dispuso expresamente: “De tal forma, es oportuno recordar que tratándose de aquellos servicios cuya prestación no es obligatoria, las relaciones entre las instituciones vigiladas y las personas que solicitan sus servicios se rigen efectivamente por principios como el de la autonomía de la voluntad, el cual soporta la potestad de las instituciones y de los usuarios para decidir si entablan determinada relación. Sin embargo, en cuanto dichas instituciones desarrollan actividades de interés público, no pueden restringir injustificadamente el acceso a los servicios que prestan y la negativa para su prestación debe basarse

exclusivamente en criterios objetivos y razonables Por lo anterior, si bien las entidades vigiladas pueden definir libremente los segmentos de mercado en los cuales desarrollan su actividad, es claro que una vez establecidos éstos, el acceso a los servicios no puede ser discriminatorio, desigual o suspendido injustificadamente.” Pues bien, en el asunto sub iudice, el Banco (…) -Sucursal Pereira-, precisamente, después de evaluar la infraestructura con la que cuenta como profesional de la banca para atender el segmento del mercado al cual pertenecen los profesionales del cambio, decidió no incursionar en dicho segmento y adoptó como norma y política interna no celebrar contratos con éstos profesionales al no contar con las herramientas necesarias para administrar los riesgos inherentes a las operaciones desarrolladas en el mercado cambiario. En estos términos, en la medida en que el banco accionado no tiene posibilidad de ejecutar la actividad bancaria dentro del segmento en el cual se desenvuelven los profesionales del cambio por carecer de la infraestructura necesaria para atender y controlar las operaciones que se realizan habitualmente en este sector económico, conllevó que la entidad no le prestara el servicio financiero de cuenta corriente a la sociedad demandante. Dicha determinación, a juicio de la Sala, constituye una causal objetiva y razonable para negarle a la entidad demandada el servicio financiero de cuenta corriente. En efecto, la Ley 35 de 1993 y las Recomendaciones que expide el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, señalan dos condiciones objetivas para acceder a los servicios financieros a saber: (i) la capacidad de pago del solicitante y (ii) el riesgo asociado a la operación, los cuales están orientados a garantizar la solvencia y solidez del sistema financiero.

Para la Corte, en este caso, la negativa que fundamenta la decisión del Banco (…) -Sucursal Pereira-, está relacionada con la causal objetiva vinculada al riesgo operacional, el cual, es definido por el citado Comité como la posibilidad de pérdida directa o indirecta resultante de un fallo en los sistemas de información, fallas en procesos, control de atribuciones y cupos en tiempo real, errores humanos y fallas en el control de acontecimientos externos. Tal y como quedó señalado, esta causal está destinada a garantizar la solidez del sistema. Por esta razón, las entidades bancarias cuando van a incursionar en un segmento determinado del mercado, con anterioridad deben evaluar las consecuencias y la exposición que asumen los dineros de los depositantes frente a la estructura interna y los controles implementados por la entidad. De otra parte, considera esta Corporación que la sociedad (…) no se encuentra frente a la imposibilidad de ingreso al servicio bancario, toda vez que tal y como lo manifestó la accionante, el Banco Agrario de Colombia sí ofrece el servicio de cuenta corriente para todas aquellas personas que tienen como actividad económica la compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero, siempre y cuando cumplan los requisitos señalados por dicha entidad en la Circular Reglamentaria CM064 del 20 de mayo de 2005. Ahora bien, la accionante afirma que esta alternativa le resulta excesivamente onerosa por cuanto se deben cumplir una serie de requisitos adicionales que implican un sobrecosto de casi dos millones de pesos mensuales, lo cual ubica a la empresa en el nivel de intermediarios cambiarios, con capitales superiores a los cuatro mil millones de pesos, desconociendo su nivel actual de comerciantes. Sin embargo, la Corte no se pronunciará al respecto, en primer lugar, porque el Banco Agrario de

Colombia no fue demandado en la acción de tutela de la referencia y en segundo término, porque la exigencia de requisitos por parte de dicha entidad para que los profesionales del cambio puedan acceder al servicio financiero de cuenta corriente, no fue planteada como objeto del presente debate y en consecuencia no puede ser analizada por esta Sala de Revisión. Por lo expuesto, la Corte Constitucional considera que el proceder del Banco (…) -Sucursal Pereira-, no viola los derechos fundamentales de la sociedad demandante, pues la decisión de negarle la apertura de una cuenta corriente encuentra un fundamento legítimo y tampoco hace nugatoria la posibilidad de acceso al servicio bancario. En punto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente y las recaudadas en sede de revisión, la Sala encuentra que tal hecho no tuvo ocurrencia, por cuanto no aparece referenciado el trato discriminatorio referenciado por la actora, que exija del juez de tutela, la adopción de medidas en orden a cesar dicho tratamiento por parte de la empresa accionada. Concretamente, la demandante no aportó el término de comparación exigido en todo juicio de igualdad, pues no demostró que efectivamente la entidad bancaria accionada le esté prestando por su mera liberalidad el servicio de cuenta corriente a otras personas que desarrollen la actividad cambiaria. Por el contrario, la circunstancia específica de que el Banco (…) - Sucursal Pereira-, no haya habilitado el servicio de cuenta corriente para dicha actividad económica descarta que en forma voluntaria y autónoma se encuentre prestando este servicio a otros sujetos. Según se infiere de la prueba que obtuvo la Corte, el Banco (…) -Sucursal Pereirasólo viene prestando dicho servicio de manera forzada a la empresa

demandante y a la sociedad (…) en cumplimiento de órdenes de tutela.

V. DECISIÓN En consecuencia, la Sala habrá de confirmar el fallo del cinco (5) de julio de 2006, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero. LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente proceso. Segundo. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira el 5 de julio de 2006 por las consideraciones expuestas en esta providencia. Tercero. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. (...).»