SFC - Silencio administrativo. Derecho de petición Concepto No. 2004002686-1. Febrero 11 de 2004 id2004002686

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Silencio Administrativo / Derecho de Petición Concepto No. 2004002686-1. Febrero 11 de 2004.

Síntesis: Alcance ante particulares que prestan un servicio al público como el de los bancos; procedencia de la acción de tutela. Acciones de queja ante el Defensor del Cliente o ante la Superintendencia Bancaria de Colombia. Improcedencia de invocar el silencio administrativo positivo para resolver conflicto entre particulares. [§ 106] «(…) solicita orientación en torno al procedimiento y trámites a seguir ante el Banco (…) por falta de respuesta a un derecho de petición y si sería procedente invocar el silencio administrativo positivo.

Al respecto, proceden los siguientes comentarios.

1. Derecho de petición - alcance ante particulares.

El artículo 23 de la Constitución Política introdujo una innovación importante en lo relativo al derecho de petición: en efecto, permitió su ejercicio ante organizaciones privadas previa reglamentación por parte del Congreso, con el fin de brindar una mayor garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sin embargo a la fecha él mismo no ha sido reglamentado. Ahora bien, cuando una entidad privada presta un servicio público como es el caso de los bancos, la Corte Constitucional ha señalado que la pretensión de recibir respuesta del particular esta protegida por el derecho de petición. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-105 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa señaló lo siguiente: "2. Ejercicio del derecho de petición frente a las organizaciones particulares

De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política, el derecho de petición puede entenderse como la facultad que tiene toda persona para acudir ante cualquier autoridad u organización particular -en los casos señalados por la leyy presentar solicitudes respetuosas, que deben ser resueltas en forma pronta y oportuna. Así entonces, debe entenderse que este derecho tiene como destinatarios a las autoridades públicas y por excepción a las organizaciones privadas. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado: "El derecho de petición tiene como titular a toda persona, nacional o extranjera. Por medio de él, se permite acudir ante las autoridades o ante las organizaciones privadas en los términos que defina la ley, con el fin de obtener una pronta resolución a las solicitudes que se hayan presentado." (Sentencia T-124 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). El derecho de petición consagrado en la Carta Política de 1991, conserva en líneas generales la fórmula descrita en el artículo 45 de la Constitución anterior -1886-. Sin embargo, la norma vigente contiene una innovación importante cual es la de permitir el ejercicio de este derecho ante las organizaciones privadas en los casos señalados por el legislador, con el fin de brindar una mayor garantía a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Dicha innovación pretende a su vez, aumentar el campo de aplicación del derecho de petición, que se encontraba limitado al ámbito del sector público, y darle una concepción más universal, que haga viable una mayor participación y compromiso de los asociados en el desarrollo activo de los fines propios del Estado colombiano. En relación con las organizaciones privadas como sujeto pasivo del derecho de petición, el propio artículo

23 de la Carta deja en cabeza del legislador su reglamentación; pero ésta no puede ser entendida como un mandato directo sino como una facultad que el legislador puede ejercer a su arbitrio, y que hasta el momento no ha sido desarrollada. Sin embargo, es importante recordar que esta Corporación, de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, se ha pronunciado en forma reiterada a favor de la procedencia de la acción de tutela en contra de particulares SFC - Silencio administrativo. Derecho de petición Concepto No. 2004002686-1. Febrero 11 de 2004 id_2004002686.htm[31/12/23, 1:12:07 p. m.] Documento sin título encargados de la prestación de un servicio público (art. 365 de la C.P.), o cuando desarrollan actividades que pueden revestir ese carácter, siempre y cuando exista violación de un derecho fundamental. Ha tenido en cuenta la jurisprudencia, que en estos casos, el particular asume poderes especiales que lo colocan en una condición de superioridad frente a los demás coasociados, y sus acciones u omisiones pueden generar una amenaza o vulneración de uno o varios derechos constitucionales fundamentales que deben ser protegidos en forma inmediata por la autoridad judicial competente. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: "La acción de tutela procede contra particulares que prestan un servicio público, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público -como de hecho lo autoriza el artículo 365 Superioro si la actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces esa

persona adquiere una posición de supremacía material -con relevancia jurídicafrente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial". (Sentencia C-134 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). De conformidad con los argumentos expuestos y por tratarse de un derecho constitucional fundamental, debe entenderse que la acción de tutela resulta procedente tratándose del derecho de petición frente a particulares encargados de la prestación de un servicio público, o cuando desarrollan actividades similares que comprometen el interés general. Además, porque entenderlo en otra forma llevaría a un desconocimiento del derecho a la igualdad frente a las entidades públicas que prestan determinado servicio en forma directa, y cuyas actuaciones se encuentran sujetas al control legal a través de la acción de tutela, en tanto que las entidades particulares que desarrollan la misma actividad, estarían exentas de esta carga, generándose una evidente e injusta discriminación. "Así entonces, las organizaciones privadas que se encuentran incursas en las hipótesis descritas, esto es, - que prestan un servicio público o desarrollan una actividad similar-, están obligadas a dar respuesta oportuna a las peticiones que le sean planteadas. Respuestas que, además, tienen que ser sustanciales en cuanto que deben resolver o aclarar la inquietud formulada". De acuerdo con lo anterior podemos señalar que no es posible suministrar el procedimiento y trámite a seguir ante el Banco (...) ante la falta de respuesta a su derecho de petición como quiera que el mismo no

ha sido reglamentado por el legislador. Sin embargo, tal como lo señala la anterior sentencia de la Corte Constitucional, podrá acudir al trámite de la tutela para defender sus derechos constitucionales presuntamente violados, es decir, la no contestación al ejercicio legítimo de su derecho de petición ante una organización privada que presta un servicio público como sería el caso de la banca. Por otro lado, si considera que para la situación fáctica descrita no recibió la debida atención por parte del establecimiento de crédito correspondiente en desarrollo de la relación contractual establecida, y si así lo estima pertinente, puede presentar la correspondiente queja ante el Defensor del Cliente1 de la entidad financiera en los términos del Decreto 690 de 2003 y Circular Externa 007 de 1996 de este organismo, aportando los documentos y demás pruebas que la fundamenten, a efectos de iniciar la actuación administrativa dentro del ámbito de facultades que competen a dicho funcionario. Adicionalmente puede presentar la reclamación respectiva ante la Subdirección de Resolución de Conflictos, Quejas y Atención al Usuario de esta Superintendencia, a fin de adelantar la actuación administrativa a que haya lugar.

2. El silencio administrativo positivo.

El silencio administrativo puede ser de dos clases: negativo o positivo. El primero se produce cuando transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición, no se notifica decisión que la resuelva (art. 40 C.C.A.); el segundo opera solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales (art. 41 C.C.A.). El silencio positivo produce un verdadero acto administrativo en el cual se reconocen derechos, por tanto

una vez producido la administración no puede dictar un acto posterior contrario y sólo está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público o social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales (arts. 69 y 73 SFC - Silencio administrativo. Derecho de petición Concepto No. 2004002686-1. Febrero 11 de 2004 id_2004002686.htm[31/12/23, 1:12:07 p. m.] Documento sin título C.C.A.). Como se observa la figura del silencio administrativo solo se predica de relaciones entre los particulares y la administración, (artículo 1° del Código Contencioso Administrativo)"2 los cuales se encuentran regulados por el Código Contencioso Administrativo y solo opera en los casos expresamente señalados en la ley. En consecuencia no es procedente invocar el silencio administrativo positivo para resolver conflictos entre particulares, como ocurre en el caso planteado.» 1 Cabe precisar que la Ley 795 de 2003, en su artículo 24 (que modificó el numeral 4 del artículo 98 del EOSF) estableció la figura del Defensor del Cliente cuya función, además de ser vocero de los clientes y usuarios de la entidad está la de conocer y resolver las quejas de éstos relativas a la prestación de los servicios (Ver sub-numeral 4.2, numeral 4 del artículo 98 del EOSF). Esta figura fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 690 del 19 de marzo de 2003 en el cual las entidades vigiladas deben designar defensor del cliente a mas tardar el 30 de

abril del mismo año e iniciar sus funciones a partir del 1º de junio de 2003. Nota del Editor: En virtud de lo establecido en el Decreto 206 del 27 de enero de 2004, en adelante la Subdirección de Quejas, se denomina Subdirección de Protección y Servicio al Cliente. 2 El artículo 1° del Código Contencioso Administrativo señala: Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y Contralorías Regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades". Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte que sean compatibles. Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción" (resaltado fuera del texto original). z SFC - Silencio administrativo. Derecho de petición Concepto No. 2004002686-1. Febrero 11 de 2004 id_2004002686.htm[31/12/23, 1:12:07 p. m.]