SFC - Sistema de administración de riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo - SARLAFT. Conocimiento del cliente, estructura sin p id2022162389

SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE RIESGO DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO-SARLAFT, CONOCIMIENTO DEL CLIENTE, ESTRUCTURAS SIN PERSONERÍA JURÍDICA Concepto 2022162389-000 del 11 de octubre de 2022

Síntesis: En el marco de su SARLAFT, las entidades vigiladas que tengan una relación legal o contractual con estructuras sin personería jurídica (por ejemplo, fondos de inversión colectiva y fondos de pensiones y cesantías) deben realizar una labor de identificación de estas como clientes, perfilar su riesgo de LAFT, determinar el alcance del conocimiento de sus beneficiarios finales y generar los mecanismos para que ello sea posible, sin perjuicio del conocimiento que requieran adelantar respecto de su administrador. «(…) solicita que se le indique sobre el tratamiento que debe dar a la DIAN teniendo en cuenta su relación con el establecimiento bancario que Usted representa.

Al respecto, es necesario precisar que en su primera comunicación manifiesta que los temas tratados en la reunión con (…) anteriormente mencionada, los aplican en los otros vehículos legales locales de Citi vigilados por esta Superintendencia, sobre lo cual entendemos que se refieren (…). y a (…). Por otra parte, Circulares Externas como la 27 de 2020, 8 de 2021 o la 11 de 2022, se encuentran integradas a la Circular Básica Jurídica No. 29 de 2014 (CBJ), motivo por el cual haremos referencia solamente a esta última. Aclarado lo anterior y para atender las inquietudes presentadas, a continuación se resumen cada una de ellas, seguidas de las respuestas de esta Superintendencia, en los siguientes términos:

• Respecto a la primera comunicación: 1. “Tratamiento de fondos a los que (…) les abre una cuenta u ofrece algún producto propio de su actividad” El peticionario aludiendo tanto a la definición de cliente de la Circular Externa 11 como a la del numeral 6 artículo 1 de la Resolución 164 de 2021 de la DIAN, que refiere a estructuras sin personería jurídica o similares, manifiesta que en relación con los fondos de inversión colectiva, fondos de pensiones y cesantías, y otros fondos locales

(estructuras sin personería jurídica), su interpretación es que dadas las características que expone, se debe seguir tratando al administrador del fondo como cliente. Al respecto, el numeral 1.6. del Capítulo IV, Título IV, Parte I de la CBJ dispone que: “Cliente: Es toda persona natural o jurídica y estructura sin personería jurídica con la cual la entidad establece y mantiene una relación contractual o legal para el suministro de cualquier producto propio de su actividad”. En este caso, quien mantiene una relación contractual o legal con (…). es el fondo, en consecuencia, éste es el cliente. Ahora, los administradores de los fondos son entidades supervisadas que tienen la necesidad de contar con un Sistema de Administración de Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo SARLAFT, que incluye el conocimiento aplicable a cada uno de sus clientes; de manera que, si éstos son estructuras sin personería jurídica su conocimiento se acredita según lo dispone el sub numeral 4.2.2.2.1 del Capítulo IV, Título IV Parte I de la CBJ, esto es, el establecimiento de crédito debe acreditarlo con un documento que certifique o dé cuenta de su

existencia, como puede ser: el contrato de fiducia, la ficha de inscripción de negocios en el módulo de registro de negocios administrado por la SFC, el documento en donde se acredite la autorización de funcionamiento o de no objeción de los fondos de inversión. Todo ello sin perjuicio de cualquier otro aspecto que la Entidad Vigilada considere que debe conocer y requerir sobre este tipo de clientes, habida cuenta que es ella misma la directa responsable de la gestión del riesgo LAFT Por otra parte, en cuanto al conocimiento de los beneficiarios finales de las estructuras sin personería jurídica, específicamente de los fondos, es necesario manifestar que corresponde a cada entidad vigilada o en este caso al establecimiento bancario, dentro de la administración de su propio riesgo, determinar el alcance de esta obligación (conocimiento de los beneficiarios finales). No escapa a esta Superintendencia la dificultad que puede presentarse, para algunas entidades vigiladas de cara a determinados tipos de clientes (algunas estructuras sin personería jurídica), identificar los respectivos beneficiarios finales; sin embargo, ello no obsta para que la misma entidad desarrolle mecanismos idóneos que le permitan mitigar el riesgo al que se encuentra expuesta en atención a las evaluaciones que hubiere hecho sobre los mismos. Así las cosas, ante dificultades para identificar los beneficiarios finales, en eventos tales como, frecuentes cambios en participaciones de los fondos o modificaciones de composición de éstos, será la entidad vigilada con quienes tenga la relación legal o contractual quien, como gestora de los riesgos de LAFT que se le generan, determine el alcance de su conocimiento. Así mismo, esta Superintendencia comparte lo manifestado respecto a que el riesgo de lavado de activos asociado

a los fondos, está en la posibilidad de que los inversionistas del mismo le entreguen recursos ilícitos; sin embargo, resulta importante destacar además que el riesgo LAFT no solo se encuentra allí, también lo está en los activos en los que invierten el dinero los administradores, aspecto que debe ser tenido en cuenta en este caso por el banco al momento de determinar el perfil del fondo. Así, el riesgo debe ser controlado por el administrador del fondo que, como gestor directo, es quien está obligado a su conocimiento, por lo que se insiste, la entidad financiera, en este caso, la entidad bancaria, deberá evaluar el riesgo que este tipo de operaciones le genera. En todo caso, no es acertado entender ni bajo la nueva norma o la anterior, que el cliente es el administrador del fondo, pues, aunque éste lleve a cabo tales funciones, los recursos, separados patrimonialmente de la entidad administradora, pertenecen a los inversionistas que es a quienes se deben identificar, junto con sus beneficiarios, permitiéndole conocer el real origen de los recursos que se depositan o se entregan para administración. Además, no puede perderse de vista que los posibles movimientos inusuales son hechos por cada estructura sin personería jurídica, no por su correspondiente administrador, de manera que, el ejercicio de seguimiento de operaciones e identificación de inusualidades se debe hacer a cada una de ellas y no a sus respectivos administradores. En resumen, la entidad bancaria debe identificar adecuadamente la estructura sin personería jurídica (en este caso al fondo) y perfilar el riesgo de LAFT de ella como cliente, determinar el alcance del conocimiento de sus beneficiarios finales y, generar los mecanismos para que ello sea posible, sin perjuicio del conocimiento que

requiera hacer de su administrador. 2. “Tratamiento de fondos a los que (…). les ofrece el servicio de custodia” Señala el peticionario que entiende que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7.3 del Capítulo IV, Título IV de la Parte III de la CBJ(…). como entidad contratada para prestar los servicios de custodia a los FIC, no es responsable de cumplir con las disposiciones en materia de SARLAFT respecto de los FIC ni de sus clientes, de manera que de cara a lo establecido en la Circular 11 de 2022, no debe considerar como cliente al FIC como entidad sin personería jurídica, pues es una responsabilidad que debe ser asumida por la sociedad administradora de dicho fondo, de manera que podría tratar como cliente a la sociedad administradora del mismo. Revisado este punto, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7.3 de la Parte III, Título IV, Capítulo VI de la CBJ, Cititrust Colombia S.A., en su calidad de entidad contratada para suministrar los servicios de custodia a los FIC, es responsable de conocer a su cliente, según lo dispone el sub numeral 4.2.2.2.1 del Capítulo IV, Título IV Parte I de la CBJ, mencionado en el punto uno de la presente comunicación. En este sentido, cuando se contrate la custodia de valores, la responsabilidad de conocer a los inversionistas de portafolios de valores de terceros y de fideicomisos de inversión, recae en los respectivos administradores. Ahora, se considera que no es posible afirmar como se hace, que “de cara a lo establecido en la CE11 de 2022, (…) no debe considerar como Cliente al FIC como entidad sin personería jurídica, por cuanto como ya se mencionó,

esta es una responsabilidad que debe asumir la sociedad administradora de dicho FIC”, toda vez que la norma no señala que el custodio no debe considerar como cliente al FIC que es una entidad sin personería jurídica, simplemente lo que deja claro es el tratamiento que les debe dar en materia de SARLAFT. De esta manera en materia de LAFT, el conocimiento del cliente (la estructura sin personería jurídica) por parte del custodio, debe acreditarse como mínimo con un documento que certifique o de cuenta de su existencia, como ya se mencionó al resolverse el punto 1 de la presente comunicación, sin perjuicio, claro está, que la Entidad Vigilada considere oportuno solicitar otros documentos que le permitan un mejor conocimiento de su cliente. 3. “Vehículos de inversión” Dice el peticionario que de conformidad con la definición de vehículos de inversión que trae la Circular Externa 11 de 2022, y que considerando lo establecido en forma especial en el Capítulo I, Título II de la Parte II de la CBJ, dicha definición está limitada a dar tal tratamiento a los patrimonios autónomos que tienen como finalidad o propósito servir como vehículo de inversión, de acuerdo con la definición específica de fiducia de inversión definida por la norma, de manera que las demás tipologías de patrimonios autónomos, tales como las de administración y pagos o garantías no están cobijados por la definición de vehículo de inversión, con lo cual las reglas del SARLAFT no aplican para los negocios fiduciarios diferentes a la fiducia de inversión. Agrega que así las cosas, para los patrimonios autónomos no catalogados como vehículos de inversión por no ser

fiducia de inversión, se aplica lo indicado en el parágrafo 3 del numeral 4.2.2.2.1.1.1.1. del Capítulo IV, Título IV de la Parte I de la CBJ, de manera que para estos casos, da el tratamiento en materia de prevención del riesgo LAFT que expone. Al respecto, se debe señalar que el sub numeral 1.33 del Capítulo IV, Título IV Parte I de la CBJ define como vehículos de inversión, “…aquellas estructuras sin personería jurídica que son administradas por entidades vigiladas, tales como: patrimonios autónomos, fondos de inversión, fondos voluntarios de pensión, fondos de pensiones y cesantías, entre otros”. De esta manera, se consideran vehículos de inversión a todas las estructuras sin personería jurídica a las que se refiere el numeral 1.14 del Capítulo SARLAFT, esto es, que sean administradas por entidades vigiladas por esta Superintendencia. Esta norma señala que las estructuras sin personería jurídica son aquellas que se encuentran previstas en el numeral 6 del artículo 1º de la Resolución 164 de 2021 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, y que en todo caso, en la aplicación de los procedimientos de conocimiento del cliente se deben observar los lineamientos previstos en el sub numeral 4.2.2.2.1. del mismo Capítulo. El mencionado numeral 6 del artículo 1º de la Resolución 164 dispone que son estructuras sin personería jurídica o similares, entre otras, los patrimonios autónomos constituidos mediante contratos de fiducia mercantil, los

contratos de colaboración empresarial, los fondos de capital privado o inversión colectiva y los fondos de deuda pública. Además, el numeral 5 del Capítulo I Título II de la Parte II de la CBJ, que trae las disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios, regula algunos de sus contratos como la fiducia de inversión, y entre ellos, el fideicomiso de inversión, sin que tenga alguna relación con las obligaciones establecidas en el Capítulo IV, Título IV Parte I de la CBJ para el cumplimiento de las obligaciones en materia de riesgo LAFT. Ahora bien, en cuanto al tratamiento que da (…) a los negocios fiduciarios que administra, según la descripción que hace de cada uno de ellos, es del caso señalar que corresponde a la fiduciaria conocer al cliente, esto es a los patrimonios autónomos, encargos fiduciarios y fideicomitentes, como lo manifiesta en su comunicación, en los términos expuestos en el primer punto de esta comunicación. Por otra parte, en cuanto a los beneficiarios, es del caso precisar que si éstos coinciden con el mismo fideicomitente, se les debe realizar el proceso de conocimiento del cliente. En caso de no ser el mismo beneficiario, suscriban o no el contrato, el inciso 4º del sub numeral 4.2.2.2.1.1.1.1. del Capítulo IV, Título IV Parte I de la CBJ dispone que: “Las entidades vigiladas que celebren negocios fiduciarios deben identificar todos los sujetos relacionados con el negocio fiduciario, es decir, identificar a los fideicomitentes y a quien ejerza el control del fideicomitente, de acuerdo con lo establecido en los arts. 26 y 27 de la Ley 222 de 1995 y, además a los adherentes y a los beneficiarios (que

para los efectos del presente Capítulo tienen la calidad de clientes o potenciales clientes, según sea aplicable), incluyendo los beneficiarios finales de los recursos objeto de dichos negocios fiduciarios” (subrayado extratextual). En punto a los terceros o usuarios, debe tenerse presente que de acuerdo con lo previsto en el sub numeral 4.2.2.3.3.3. del Capítulo IV, Titulo IV Parte I de la CBJ, es necesario hacerles monitoreo a sus transacciones a efecto de determinar cuáles de ellas resultan relevantes, teniendo en cuenta el riesgo al que pueden exponer a la entidad. Ahora bien, es importante tener presente lo dispuesto en el inciso 5 del señalado sub numeral, según el cual: “Cuando por virtud de la naturaleza o estructura de un contrato, en el momento de la vinculación del cliente no sea posible conocer la identidad de otras personas que se vinculan como clientes, (vr.gr. beneficiarios y beneficiarios finales de los recursos objeto del negocio fiduciario en caso de que su identidad sólo se pueda establecer en el futuro) la información encaminada a identificarlos debe obtenerse en el momento en el que se individualicen, debiendo, en todo caso, realizar esta verificación al momento del pago”. 4. “Contratos de colaboración empresarial” En este punto, se trascribe lo dispuesto en el subnumeral 4.2.2.2.1. de la Circular Externa 11 de 2022, según el cual “Las entidades vigiladas deben aplicar los procedimientos de conocimiento del cliente que resulten aplicables respecto de cada una de las partes de un contrato de colaboración empresarial”, conforme a lo cual considera que los contratos de colaboración empresarial pueden estar conformados por varios terceros que pueden llegar a tener participaciones inferiores a 5% que, asimilándolos a la identificación de beneficiarios finales, no resultarían

significativos y por lo tanto no tendrían que darles el tratamiento de clientes. A este respecto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el sub numeral 1.14 del Capítulo IV, Título IV Parte I de la CBJ, en torno a que las estructuras sin personería jurídica son aquellas que se encuentran previstas en el numeral 6 del artículo 1 de la Resolución 164 de 2021 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, y que en todo caso, en la aplicación de los procedimientos de conocimiento del cliente se deben observar los lineamientos previstos en el subnumeral 4.2.2.2.1. del mismo Capítulo. Ahora, conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 1 de la Resolución 164, son estructuras sin personería jurídica o similares las allí señaladas, entre otras, como se mencionó en el punto 3 de la presente comunicación. Igualmente, el sub numeral 4.2.2.2.1.1.1. del Capítulo IV, Título IV Parte I de la CBJ, sobre procedimiento ordinario de conocimiento del cliente, dispone que es necesario conocer la identidad de las estructuras sin personería jurídica, lo cual se logra con la verificación del documento que certifique o de cuenta de su existencia. Luego, el conocimiento de los contratos de colaboración empresarial, como estructuras sin personería jurídica, que pueden desarrollarse a través de consorcios, uniones temporales, cuentas en participación, se logra con la verificación del documento que certifique o de cuenta de su existencia. Ahora bien, el sub numeral 4.2.2.2.1.1.1.2. de la CBJ dispone que, “El procedimiento de conocimiento del cliente

supone identificar y tomar medidas razonables para verificar la identidad de(l) (los) beneficiario(s) final(es) de estructuras sin personería jurídica y de personas jurídicas, así como de los accionistas y/o asociados de personas jurídicas que tengan directamente más del 5% del capital social, aporte o participación del potencial cliente” (subrayado no es del texto). Nótese como la excepción dispuesta por la norma trascrita en el procedimiento de conocimiento del cliente para verificar la identidad de los beneficiarios finales, sólo está dirigida a los accionistas o asociados de personas jurídicas en tanto que para las estructuras sin personería jurídica como son los contratos de colaboración empresarial, es indispensable verificar la identidad de todos los beneficiarios finales. Así, en los contratos de colaboración empresarial es necesario aplicar los procedimientos de conocimiento del cliente respecto de cada una de las partes, lo cual incluye la necesidad de identificar sus beneficiarios finales de acuerdo con las normas citadas. 5. “Reglas especiales para transferencias” En este punto el peticionario hace mención al sub numeral 5.1.1.1. de la Circular Externa 11 de 2022, sobre información del ordenante. A este respecto, señala que dentro de las estructuras sin personería jurídica se encuentran los inversionistas extranjeros que, a través de su custodio extranjero, ejecutan transferencias internacionales de cambio de divisas con el fin de ingresar o girar fondos producto de operaciones de inversión en títulos valores en el país. Manifiesta también que a los inversionistas a través de su custodio extranjero se les presta el servicio de custodia

y estas transferencias internacionales tienen la finalidad de canalizar fondos para comprar o vender títulos en el mercado local y por tanto entiende que la aplicabilidad de captura de información para estas transferencias se refiere a la captura de información del custodio extranjero, conforme a lo establecido en el numeral 7.3 del Capítulo VI, Título IV de la Parte III de la CBJ. Al respecto, entendemos que la inquietud está encaminada al conocimiento del beneficiario final que debe hacer tanto el banco que recibe dineros del custodio global como la fiduciaria que hace sub custodia del custodio global, sobre lo cual debemos precisar que el inciso 4º del numeral 7.3 mencionado dispone: “A las sociedades fiduciarias que desarrollan las actividades de sub-custodia de valores, las sociedades comisionistas de bolsa de valores que realicen operaciones de intermediación sobre los valores custodiados por una de estas sociedades fiduciarias y los establecimientos de crédito que realicen la aperturas de cuentas corrientes y de ahorro para la canalización de dichas operaciones, les corresponde dar cumplimiento a las disposiciones aplicables en materia de administración del riesgo de LA/FT únicamente respecto del custodio extranjero (y no del beneficiario final), siempre y cuando el custodio extranjero esté sujeto a la vigilancia de una autoridad bancaria o de valores, cumpla con la regulación prudencial emitida por el regulador financiero de su respectiva jurisdicción, en relación con la administración del riesgo LA/FT y, a su vez, sea objeto de inspección, vigilancia y/o control o un grado de supervisión equivalente, por parte del supervisor de la jurisdicción donde se

encuentre domiciliado o constituido” (subrayado extratextual). De esta manera, debe entenderse que tanto el sub custodio (la fiduciaria) del custodio global como el Banco que abra cuentas para la canalización de sus recursos, sólo están obligados al cumplimiento de normas SARLAFT respecto del custodio extranjero, siempre que éste esté sujeto a las condiciones allí señaladas. No obstante, Cititrust Colombia S.A. deberá hacer conocimiento del cliente cuando desarrolle la actividad de subcustodia de que trata el artículo 2.37.2.1.7 del Decreto 2555 de 2010. 6. “Entrada en vigencia de la Circular Externa 11 de 2022 y no aplicabilidad de retroactividad” En punto a la instrucción tercera de la Circular Externa 11 de 2022, sobre su régimen de transición, manifiesta el peticionario que entiende que tiene hasta el 6 de enero de 2023 para ajustar su SARLAFT, de manera que las modificaciones introducidas por esta norma no tienen retroactividad sobre los clientes existentes y es aplicable a las nuevas vinculaciones y no sobre los clientes existentes. A este respecto, debemos señalar que si bien la Circular 11 de 2022 otorgó a las entidades destinatarias un plazo máximo hasta el 6 de enero de 2023 para ajustar sus SARLAFT conforme a las instrucciones allí señaladas, lo cierto es que podrían hacerlo de manera anticipada, entendiéndose efectuado el ajuste una vez se modifiquen sus manuales para que estén acordes con las nuevas instrucciones y sean aprobados por la respectiva Junta Directiva u órgano que haga sus veces1. Por otra parte, claramente las instrucciones impartidas y los conceptos previstos en la Circular 11 de 2022 son

aplicables a la vinculación de nuevos clientes desde el momento en que se adopten las disposiciones allí previstas 1 Sub numeral 4.2.4.1. de la Circular Básica Jurídica. y hacia el futuro. Lo anterior no obsta para que su aplicación recaiga sobre clientes ya existentes una vez se efectúe la actualización de la información de éstos, en los términos dispuestos en el sub numeral 4.2.2.2.1.6 de la CBJ. - Respecto a la segunda comunicación: Después de exponer un caso específico relacionado con el recaudo de impuestos que hace Citibank Colombia S.A. para la DIAN y hacer algunas consideraciones sobre dicha relación basada en la Resolución 8 de 2000 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita que esta Superintendencia le indique si, ¿Es correcto entender que en este caso la DIAN no es cliente de Citi por cuanto este último no le presta ningún producto propio de su actividad como establecimiento bancario? Sobre este punto debemos señalar que de acuerdo con el artículo 1.6 del Capítulo IV Título IV Parte I de la Circular Básica Jurídica, es cliente: “… toda persona natural o jurídica y estructuras sin personería jurídica con la cual la entidad establece y mantiene una relación contractual o legal para el suministro de cualquier producto propio de su actividad”. Por su parte, el artículo 4 de la Resolución mencionada dispone que, las entidades interesadas en hacer recaudo para la DIAN deben manifestar su intención al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y suscribir un convenio de compromiso con la DIAN. De acuerdo con la norma anterior, para que las entidades puedan hacer recaudos para la DIAN deben suscribir

convenios2, esto es, generar un vínculo jurídico o relación legal entre quienes lo suscriben, pues los mismos generan efectos jurídicos y por tanto obligacionales entre ellos. Así las cosas, en los términos dispuestos por el numeral 1.6 del Capítulo IV Título IV Parte I de la CBJ, es claro que el convenio que suscribe una entidad financiera con la DIAN para hacerle recaudos en los términos de la Circular 8 de 2000 ya mencionada, genera una relación legal entre ellas y por tanto coloca a esta última en posición de cliente frente a aquella. No obstante, sobre estos asuntos se insiste que si bien, para el caso concreto que se expone, bajo los elementos mencionados, la DIAN presenta la calidad de cliente, debe considerarse que corresponde a cada entidad vigilada como gestora del riesgo determinar el vínculo que le genera cada convenio, acuerdo o contrato que suscribe respecto de su contraparte y así mismo determinar el riesgo que en materia de LAFT le genera, conforme a sus propias especificidades, tal como se explica al resolverse el punto 1 de la primera comunicación del presente oficio. Finalmente, frente a las diferentes inquietudes expuestas, se considera oportuno recordar que la regulación en materia de prevención del riesgo de LAFT contiene los mínimos presupuestos que las entidades vigiladas por esta Superintendencia deben acatar para evitar su materialización de forma directa o a través de los riesgos asociados, de manera que corresponde a cada una de ellas implementar los mecanismos adecuados y suficientes para evitar ser utilizadas para dar apariencia de legalidad a los activos provenientes de actividades delictivas o que, a través suyo, se canalicen recursos hacia la realización de actividades terroristas que es en últimas, la finalidad por la cual propenden las disposiciones objeto de su consulta y en tal sentido deben ser interpretadas. (…).» 2 De acuerdo con la RAE un convenio es un acuerdo o pacto.