SFC - Sistema general de pensiones. Obligaciones del empleador. Incumplimiento al deber de cotizar Concepto No. 2008063926-001 del 11 de noviembr id2008063926

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR, INCUMPLIMIENTO AL DEBER DE COTIZAR Concepto 2008063926-001 del 11 de noviembre de 2008.

Síntesis: El incumplimiento al deber de cotizar o el hacerlo en forma extemporánea trae como consecuencia directa la causación de intereses de mora a cargo del empleador, pues es éste quien tiene el deber de realizar los aportes, inclusive en el caso en que no haga los descuentos pertinentes a sus trabajadores, sin perjuicio de la obligación que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones de adelantar las acciones de cobro a través de la jurisdicción competente. «(…) consulta i) “SI LOS FONDOS DE PENSION ESTAN ESTAN (sic) EXONERADOS DE COBRAR LA SANCIÓN AL EMPLEADOR QUE HA DEJADO DE CUMPLIR SU OBLIGACION DE PAGAR DURANTE DIEZ AÑOS EL APORTE A PENSIÓN, y ii) “(…) SI LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA ES LO MISMO QUE LA SANCION MORATORIA”.

Sobre el particular, proceden los siguientes comentarios: Sobre el ejercicio de la acción de cobro por las sociedades administradoras de pensiones.

A. Marco Normativo Artículo 24 de la Ley 100 de 1993. “Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito

ejecutivo”.

B. Consideraciones De la disposición transcrita se advierte que es un deber de las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones adelantar las acciones de cobro contra el empleador que omita o retarde el pago de aportes, dentro de los términos establecidos para el efecto, sin que el ejercicio de tal acción esté sujeto a un término de prescripción determinado en forma expresa en la norma.

Lo anterior, en la medida que con el ejercicio efectivo del recaudo o de la acción de cobro de los aportes al Sistema General de Pensiones (cuya destinación es garantizar el reconocimiento de las prestaciones que el Sistema ofrece a sus afiliados), se garantiza la existencia de recursos necesarios para la financiación de tales prestaciones, razón por la cual, teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho al reconocimiento de las pensiones, no es viable considerar que las acciones de cobro de tales aportes prescribe. En este sentido vale señalar que, tal y como lo aceptan la doctrina y la jurisprudencia, el derecho a la pensión no es prescriptible, toda vez que la acción encaminada a reclamar su reconocimiento subsiste durante la vida del titular (sin perjuicio de la eventual prescripción de las mesadas) y que, además, dicho derecho está ligado al orden constitucional que emana del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y configura un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico. Sobre la generación de intereses moratorio Marco Normativo

1. Artículo 22 de la Ley 100 de 1993 “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el

monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para tal efecto determine el gobierno (…)”.

2. Artículo 23 de la Ley 100 de 1993 “Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados según sea el caso (…)”

(Subrayado fuera de texto).

3. Artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 “Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del sistema de seguridad integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante”.

4. Corte Constitucional Sentencia T-344 del 6 de abril de 2005, Magistrado Ponente Doctor Jaime Araujo Rentería. “A partir de lo expuesto, cabe concluir que no es el trabajador quien deba asumir las consecuencias negativas de la mora del empleador en el pago de los aportes en salud y pensiones, toda que vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades promotoras

de salud y a las entidades administradoras de pensiones, al trabajador se le hacen las deducciones mensuales respectivas, por lo que le es ajena esa situación. Además, la reglamentación referida establece mecanismos específicos mediante los cuales dichas entidades pueden afrontar las situaciones de mora, ya que se encuentran facultadas para exigir la cancelación de los dineros adeudados y para imponer las sanciones a que haya lugar”1. Consideraciones El incumplimiento al deber de cotizar o el hacerlo en forma extemporánea, trae como consecuencia directa la causación de intereses de mora a cargo del empleador, pues es éste quien tiene el deber de realizar los aportes, inclusive en el caso en que no haga los descuentos pertinentes a sus trabajadores. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones de adelantar las acciones de cobro a través de la jurisdicción competente, en los términos mencionados en el acápite anterior. Ahora bien, es claro que el pago de intereses moratorios es diferente de la responsabilidad que le pueda caber al empleador por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones, la cual en principio puede ser de dos tipos: 1) De tipo administrativo, que puede dar lugar a la imposición de sanciones por parte del Ministerio de la Protección Social en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, y 2) De tipo pecuniario en los términos del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, en los eventos en que la omisión afecte “… el cubrimiento y operatividad del sistema de seguridad integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados…”, v. gr. en el evento en que por la omisión en que

incurra el empleador, no se puedan acreditar los requisitos legales para acceder a una prestación, caso en el cual su responsabilidad será exclusiva. (…).» Sobre el particular pueden observarse las sentencias T-860/05, T-344/05, T-272/04, T-1394/00, T-1019/99 y T-166/97, 1 entre otras.