SFC - Sistema general de riesgos profesionales. Afiliación y cotización CC. Sala Plena. M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia idD-4924

Sistema general de riesgos profesionales(035) Jurisprudencia Financiera 2004 Sistema General de Riesgos Profesionales / Afiliación y Cotización Corte Constitucional. Sala Plena. M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-250 del 16 de marzo de 2004. Expediente D4924.

Síntesis: Obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al sistema general de riesgos profesionales y el deber de cotización en cabeza del empleador. La legislación señala la afiliación obligatoria desde la relación laboral de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, y prevé que puede haber afiliación voluntaria de los trabajadores independientes. El concepto de cotización en el sistema de riesgos profesionales, hace relación con las tarifas periódicas que debe pagar el empleador a la respectiva ARP y que se fija a cada empresa de acuerdo con la actividad económica, el índice de lesiones incapacitantes y el cumplimiento de las políticas y la ejecución de los programas sobre salud ocupacional. Desafiliación automática por el no pago de dos o más cotizaciones periódicas. Responsabilidad del empleador. [§ 035] «(…)

II. NORMA DEMANDADA A continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada, tomado del Diario Oficial 41405, del 24 de junio de 1994. Se resalta lo demandado. "Decreto 1295 de 1994

Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales "Artículo 16. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Riesgos Profesionales.

(...) El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales. Para la afiliación a una entidad administradora se requerirá copia de los recibos de pago respectivos del trimestre inmediatamente anterior, cuando sea el caso. Parágrafo. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario base de cotización a cargo de cada uno de ellos. (…)

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

(…)

2. Lo que se debate 2.1 Para la demandante, al establecer el inciso segundo del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 la desafiliación automática de los trabajadores por el no pago de dos o más cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales, y quedar a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales, viola el Estado social de derecho, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, el principio de igualdad y el derecho a la seguridad social, garantías contenidas en los artículos 2°, 25, 13 y 48 de la Constitución.

Señala que la obligación de la cotización a las ARP es responsabilidad exclusiva del empleador, por ello ...[31/12/23, 1:13:07 p. m.] Sistema general de riesgos profesionales(035) no puede la norma acusada imponer que sea el trabajador el que asuma las consecuencias derivadas del

incumplimiento que no es de su responsabilidad. La violación del principio de igualdad la explica la demandante al comparar lo que ocurre en esta materia en el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, en donde estando vigente la relación laboral, no puede haber desafiliación del trabajador ni de sus beneficiarios, en caso de la mora en la cotización por parte del empleador, asunto que fue examinado por la Corte en la Sentencia C-800 de 2003. Finalmente, la actora opina que la desafiliación automática viola el artículo 48 de la Constitución, pues, la disposición impone la desafiliación automática al Sistema de Seguridad Social, que es un derecho irrenunciable. 2.2 Los intervinientes se opusieron a esta demanda. Consideraron que no es extraño a los principios constitucionales que el legislador establezca como consecuencia específica del incumplimiento de las obligaciones del empleador, la asunción directa de los riesgos, como se ha pronunciado la Corte en la Sentencias C-177 de 1998 y C-372 de 1998. Señalaron que es condición necesaria del Sistema de Seguridad Social el pago de las cotizaciones, de lo contrario se pone en juego la estabilidad financiera del mismo. En cuanto a la continuidad del servicio de salud en el Sistema General de Seguridad Social, en caso de mora en la cotización, analizado por la Corte en la Sentencia C-800 de 2003, el contenido de esa disposición se refiere a un asunto distinto al ahora acusado, pues, se trata de la garantía de continuidad cuando al trabajador se le han efectuado las retenciones de ley. El interviniente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, además puso de presente que el Sistema de Riesgos Profesionales es un sistema de

aseguramiento, en el que el cálculo actuarial para establecer el valor de las cotizaciones tiene en cuenta el costo de las prestaciones que debe reconocer el sistema con sus probabilidades de ocurrencia, lo que justifica la existencia de la norma como está prevista. Además, se incentivaría el incumplimiento a cargo de los empleadores. Por su parte, la interviniente del Ministerio del Interior y de Justicia precisó que la norma demandada no puede ser interpretada literalmente, para darle aplicación mecánica y lesiva a los derechos del trabajador, pues las ARP tienen a su disposición los medios jurídicos para exigir el pago de las cuotas patronales. 2.3 El señor Procurador solicitó a la Corte declarar inexequible la expresión "la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales", contenida en la disposición acusada. Consideró que el Sistema General de Riesgos Profesionales no obstante formar parte del Sistema de Seguridad Social Integral no son iguales, ya que responden a distintas concepción y finalidad, sin embargo, al examinar el contexto del Sistema de Riesgos Profesionales, estima que es un servicio público, del que son responsables el Estado, los empleadores y los administradores de riegos profesionales, y no el empleado. Por ello, la figura de la desafiliación automática es contraria al mandato constitucional del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, porque le traslada al trabajador una carga que no está obligado a soportar. El hecho de que en caso de incumplimiento del empleador deje a cargo de éste la responsabilidad de asumir los riesgos profesionales no es garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social del trabajador, pues, queda sometido a las vicisitudes jurídicas para hacer efectiva tal

responsabilidad. 2.4 Planteadas así las cosas, la Sala examinará si la desafiliación automática de los trabajadores al sistema de riesgos profesionales por incumplimiento del empleador, viola disposiciones constitucionales concernientes a la seguridad social y al trabajo en condiciones dignas y justas y el derecho a la igualdad.

3. Aclaración previa Interesa en este proceso lo concerniente al sistema de riesgos profesionales como quedó regulado en la Ley 100 de 1993 y las facultades extraordinarias al ejecutivo para regular la administración de este sistema, que es el Decreto-Ley 1295 de 1994, donde se encuentra la disposición acusada.

Al respecto hay que precisar que el mencionado Decreto-Ley 1295 de 1994 "Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales", fue examinado recientemente por la Corte, en dos Sentencias de fecha 12 de junio de 2002, así: (1) en la Sentencia C452 de 2002, se declararon inexequibles las disposiciones relativas a la organización del sistema de riesgos profesionales (las que tienen que ver con el régimen de las prestaciones), por exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, pues, la delegación al ejecutivo se limitó al aspecto de la administración del sistema. En virtud de esta decisión de la Corte, el legislador expidió la Ley 776 de 2002 "Por la cual se dictan normas sobre organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos profesionales"; y (2) la Sentencia C-453 de 2002, en la que la Corte analizó el sistema de riesgos profesionales en el régimen vigente de seguridad social y la noción de accidente de trabajo. El artículo 16 del decreto en mención no ha sido objeto de decisión constitucional y su contenido

corresponde a administración del sistema, de acuerdo con lo explicado por la Corte en la Sentencia C-452 de 2002, ya que se trata del tema de las cotizaciones. ...[31/12/23, 1:13:07 p. m.] Sistema general de riesgos profesionales(035)

4. Obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al sistema general de riesgos profesionales y el deber de cotización en cabeza del empleador 4.1 Las normas constitucionales relacionadas con el derecho al trabajo y a la seguridad social, consagran el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25); la garantía del trabajador de acceder a la seguridad social (art. 53); al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales (art. 53); a la seguridad social como servicio público, obligatorio, irrenunciable (art. 48); prestado por entidades públicas o privadas (art. 48); bajo la dirección, coordinación y control del Estado (art. 48).

El tema constitucional y legal de la protección social ha sido estudiado en innumerables oportunidades por esta Corporación, en especial desde la expedición de la Ley 100 de 1993, por lo que no es necesario retomar el tema en esta oportunidad. 4.2 Sobre los riesgos profesionales, el Decreto-Ley 1295 de 1994 definió el Sistema General de Riesgos Profesionales como "el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrir con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan (...)" (art. 1º). El objetivo de este sistema es prevenir, proteger y atender a los trabajadores cuando son víctimas de un

accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, para enfrentar las contingencias resultantes, entre ellas las incapacidades y las prestaciones. El sistema es dirigido, orientado, controlado y vigilado por el Estado (art. 4º, literal a). Se entiende por accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Y por enfermedad profesional todo estado patológico permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinado como enfermedad profesional por el gobierno nacional (artículos 9° y 11 del Decreto 1295 de 1994). De otro lado, resulta importante precisar que las contingencias aseguradas por el empleador son de dos clases: prestaciones asistenciales y prestaciones económicas. Las Prestaciones Asistenciales consisten en el derecho de todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, según el caso, a recibir: a) Asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica. b) Servicios de hospitalización. c) Servicio odontológico. d) Suministro de medicamentos. e) Servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento. f) Prótesis y órtesis, su reparación, y su reposición sólo en caso de deterioro o desadaptación, cuando a criterio de rehabilitación se recomiende. g) Rehabilitaciones físicas y profesional. h) Gastos de traslado, en condiciones normales, que sean necesarios para la prestación de estos

servicios. (art. 5° del Decreto-Ley 1295 de 1994). En cuanto a las Prestaciones Económicas, el artículo 7° del mismo decreto señala que todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones económicas: a) Subsidio por incapacidad temporal. b) Indemnización por incapacidad permanente parcial. c) Pensión de invalidez. ...[31/12/23, 1:13:07 p. m.] Sistema general de riesgos profesionales(035) d) Pensión de sobrevivientes. e) Auxilio funerario. 4.3 El sistema está concebido sobre la base de que la obligación de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Riesgos Profesionales corresponde al empleador, que lo hace en la ARP de su preferencia, pues, la afiliación tiene por finalidad liberarlo del pago de los riesgos laborales: prestaciones asistenciales y económicas, a las que se acaba de aludir. Esta obligación se origina en el hecho de que los riesgos son creados por el empleador y nacen de la existencia de la relación laboral. En la Sentencia C-543 de 2002, la Corte se refirió a la teoría del riesgo creado que el legislador adoptó en esta materia. Explicó esta sentencia: "Ahora bien, como lo recuerda el representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el Sistema de Riesgos Profesionales se estructura a partir de la existencia de un riesgo creado por el empleador. El Legislador acoge en esta materia la teoría del riesgo creado en la que no se toma en cuenta la culpa del empleador sino que se establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud resulta obligado a reparar

los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio.1 Actualmente la ley con el propósito de proteger a los trabajadores de las contingencias o daños que sufran como consecuencia de la relación laboral, ha impuesto la obligación a los empleadores de trasladar ese riesgo a entidades especializadas en su administración, mediando una cotización a cargo exclusivamente del empleador2 y ha determinado claramente las prestaciones a las que tendrán derecho los trabajadores que se vean afectados por una contingencia de origen profesional3. En ese orden de ideas las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, bajo un esquema de aseguramiento, -en el que las cotizaciones o primas, que el empleador entrega al sistema por cada uno de los trabajadores afiliados, generan una mutualidad o fondo común, con el cual se financian las prestaciones anotadas-, deben ocuparse de brindar a los trabajadores la prestación de los servicios de salud que requieran, así como asumir el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones económicas establecidas en el Decreto-Ley 1295 de 1994incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes, auxilio funerario-, al tiempo que deben realizar actividades de prevención, asesoría y evaluación de riesgos profesionales, y promover y divulgar programas de medicina laboral, higiene industrial, salud ocupacional y seguridad industria4." (Sentencia C453 de 2002, M.P., doctor Álvaro Tafur Galvis). 4.4 Siendo consecuente con el debido entendimiento de la naturaleza de los riesgos profesionales, resulta apenas lógico que también sea el empleador el único responsable de pagar las cotizaciones

correspondientes. Cabe anotar que el deber de cotizar por parte del empleador ha estado previsto de tiempo atrás en las normas laborales. Por tal razón, el artículo 139, numeral 11, de la Ley 100 de 1993, al revestir al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar las normas necesarias para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, señaló expresamente que "la cotización continuará a cargo de los empleadores". 4.5 Entonces, de lo hasta aquí dicho, las obligaciones de afiliación y de cotización al Sistema de Riesgos Profesionales son asuntos que conciernen al empleador y son de su resorte cumplir con tales obligaciones.

5. Diferencias entre los conceptos de afiliación y cotización Si bien las obligaciones de afiliar a los trabajadores al Sistema de Riesgos Profesionales y el pago de la cotización al sistema están en cabeza de los empleadores, esto no quiere decir que son conceptos iguales. No se puede confundir los conceptos de afiliación y cotización. El Decreto-Ley 1295 de 1994 diferencia un evento del otro, así: 5.1 El artículo 12 señala la afiliación obligatoria desde la relación laboral de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Y prevé que puede haber afiliación voluntaria de los trabajadores independientes.

Consagra este mismo artículo que la afiliación por parte de los empleadores se realiza "mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación y la aceptación por la entidad administradora" ...[31/12/23, 1:13:07 p. m.] Sistema general de riesgos profesionales(035) 5.2 En cambio, el concepto de cotización en el Sistema de Riesgos Profesionales, de acuerdo con los

artículos 15 y siguientes del mismo decreto, hace relación con las tarifas periódicas que debe pagar el empleador a la respectiva ARP y que se fijan a cada empresa, de acuerdo con la actividad económica, el índice de lesiones incapacitantes y el cumplimiento de las políticas y la ejecución de los programas sobre salud ocupacional. 5.3 Es decir, para la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales se deben surtir los siguientes pasos: (1) la existencia de la relación laboral; (2) el diligenciamiento por parte del empleador de un formulario de afiliación; (3) la aceptación de la entidad administradora del riesgo; y, (3) el pago de las cotizaciones. Por consiguiente, la desafiliación también debe estar precedida de determinadas actuaciones mínimas con connotaciones jurídicas: (1) la terminación de la relación laboral; y (2) la información inmediata del empleador a la ARP de tal circunstancia, para que se produzca la desafiliación correspondiente. Pues, recuérdese el viejo principio en derecho de que "las cosas se deshacen como se hacen." El incumplimiento en la obligación de afiliar acarrea al empleador drásticas sanciones económicas, previstas en la ley, como es asumir directamente el riesgo del siniestro que se presente. 5.4 La mora en el pago de las cotizaciones es un tema económico, que implica un grave incumplimiento de las obligaciones del empleador, que debe ser drásticamente sancionado, pero dentro de las partes involucradas : el empleador incumplido y la ARP acreedora, mediante un procedimiento sancionatorio sujeto al control y vigilancia del Estado (art. 48 de la Carta).

5.5 Si son distintos los actos de afiliación y la cotización, son distintas sus consecuencias jurídicas. No es lo mismo incumplir la obligación de afiliar al Sistema de Riesgos Profesionales a los trabajadores por parte del empleador, que tenerlos afiliados pero ponerse en mora en el pago de las cotizaciones. De allí que confundir los conceptos afiliación y mora en la cotización puede producir situaciones injustas para el trabajador y, por esta vía, desconocer la garantía de la continuidad en la seguridad social, como derecho irrenunciable. Este tema fue recientemente estudiado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-800 de 2003, en la que la Corporación profundizó, agrupó y sistematizó la jurisprudencia que sobre este tema de la continuidad del servicio público en salud se había proferido, concluyendo, entre otros puntos, lo siguiente: "3.3.5 En conclusión, la jurisprudencia constitucional con base en el principio de continuidad del servicio público de salud y en la distinción que existe entre la relación de la EPS con el empleador y la relación de la EPS con el empleado, ha garantizado que una persona continúe recibiendo un servicio médico específico (tratamiento o medicamento) que sea necesario para proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La protección efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que por controversias de índole contractual, económico o administrativo, se permita a una entidad incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular.

En virtud del principio de continuidad del servicio público, cualquier tipo de afectación del derecho a acceder a los servicios de salud de una persona, debe ser producto de un debido proceso básico. Por lo tanto, una vez la EPS constituya en mora al empleador incumplido, deberá notificar este hecho a los respectivos afiliados para que conozcan la situación y las consecuencias jurídicas que podría acarrear, de tal suerte que puedan colaborar con los órganos del Sistema de Salud encargados de corregir esta irregularidad. Además, el principio constitucional de participación fue desarrollado por la ley consagrándose a la vez el deber y la responsabilidad de participar en el control y la vigilancia del Sistema de Salud.5" (Sentencia C-800 de 2003, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa) 5.6 Aunado a lo anterior, el artículo 23 del Decreto-Ley 1295 de 1994 prevé las acciones de cobro en el evento de la mora en el pago de los aportes por el empleador. Asunto contemplado en el artículo 17 del Decreto 1772 de 1994, que reglamentó el 1295, donde se estipulan los intereses de mora. Lo que jurídicamente se entiende como que la aceptación del pago tardío de cotizaciones, supera el estado de mora por parte del acreedor. Es decir, se purga el incumplimiento. Ahora debe examinarse, bajo los criterios esbozados, el contenido de la disposición acusada.

6. Contenido de la disposición demandada y lo que ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, cuando se ha debatido

la desafiliación establecida en la norma ...[31/12/23, 1:13:07 p. m.] Sistema general de riesgos profesionales(035) 6.1 El primer inciso del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 establece que durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores deberán efectuar las cotizaciones obligatorias al sistema de riesgos profesionales. El segundo inciso, en lo acusado establece "el no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales." También señala la disposición que para la afiliación a una ARP se requerirá copia de los recibos de pago del trimestre anterior. Y, finalmente, el parágrafo consagra la situación del trabajador afiliado que perciba salario de dos o más empleadores, en cuyo caso las cotizaciones se efectuarán en forma proporcional al salario base a cargo de cada uno de ellos. Los temas de la obligatoriedad de la afiliación contenida en el inciso primero, la entrega de los últimos recibos y la situación del trabajador afiliado que perciba salario de dos o más empleadores, como lo establece el parágrafo, no fueron objeto de esta demanda. Sin embargo, en el examen correspondiente habrá que tenerlos en cuenta, pues, como es bien sabido, cuando se demanda parcialmente una disposición, la Corte no puede aislarla del contenido del resto del artículo en donde está incluida, aunque no haya sido objeto de acusación.

6.2 Retomando el contenido de la parte demandada, se tiene que el incumplimiento de dos o más cotizaciones periódicas por parte del empleador durante la relación laboral al sistema de riesgos profesionales implica: (1) las sanciones legales al empleador; (2) la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales; y (3) queda a cargo del empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales. 6.2.1 Al respecto hay que señalar que la primera consecuencia del incumplimiento: imponer al empleador drásticas sanciones en caso de mora en el pago de las cotizaciones no es una facultad del legislador sino una obligación, de naturaleza constitucional, consagrada en el artículo 48 de la Carta, que establece que la Seguridad Social estará bajo la dirección, coordinación y vigilancia del Estado. En el caso del incumplimiento en las cotizaciones está en juego no sólo la sostenibilidad del sistema general de seguridad social, y, en particular el de riesgos profesionales, en razón de que el sistema está apoyado en el recaudo oportuno los dineros por cotización, sino que se ponen en peligro las prestaciones de los trabajadores, pues en la medida en que las entidades cuenten con los recursos económicos suficientes, destinados a suministrar las prestaciones asistenciales y económicas integrales a los trabajadores, y para las campañas de prevención de accidentes, redundará en ellos la debida prestación integral que requieren en caso de un siniestro. Resulta, entonces, obvio que el legislador contemple severas medidas en caso de incumplimiento del empleador y que estas sanciones recaigan en el incumplido.

Como lo ha señalado la Corte: "Si se presenta la evasión de responsabilidades de quienes tienen capacidad económica para colaborar con la financiación del sistema de seguridad social, se pone en peligro el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho. Cabe recordar que, según lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución, las personas deben actuar conforme al principio de solidaridad social y deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, conforme a los conceptos de justicia y equidad." (Sentencia T-259 de 2000). 6.2.2 Pero no resulta igual de evidente que en el caso del incumplimiento del empleador, recaiga en el trabajador una consecuencia de inmensa trascendencia para él, como es la desafiliación automática del Sistema de Riesgos Profesionales, lo que implica que el trabajador, ante el siniestro, sólo puede reclamar del incumplido empleador las prestaciones asistenciales y económicas a que tiene derecho. En estos eventos, el trabajador corre el riesgo de no ser debida y oportunamente socorrido, al ocurrir la contingencia y quedar ante el riesgo del desamparo, si el empleador está insolvente o pueda llegar a estarlo. Aunado al hecho de que deba acudir, en la mayoría de los casos, a instancias judiciales para obtener el reconocimiento de sus derechos. 6.3 De otro lado, con el fin de evidenciar la debilidad e incoherencia que plantea la desafiliación automática consagrada en la norma acusada, que más bien la ubica en el plano de la disuasión por la sanción al empleador, lo constituye el caso previsto en el parágrafo del artículo 16 acusado. En efecto, allí

se establece que "en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario base de cotización a cargo de cada uno de ellos." Entonces, surge la pregunta ¿qué pasa cuando sólo uno de los empleadores incumple la cotización? ¿Queda el trabajador afiliado y a su vez desafiliado del sistema? ...[31/12/23, 1:13:07 p. m.] Sistema general de riesgos profesionales(035) No puede haber una respuesta jurídica ni lógica a esta situación. 6.4 Como es fácil suponer, el tema de la desafiliación automática del sistema de riesgos profesionales, contenido del artículo 16 del Decreto-Ley 1295 de 1994, ha sido tratado en anteriores oportunidades, tanto por la justicia ordinaria laboral por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, como en acciones de tutela por la Corte Constitucional. Sin embargo, en acción de inconstitucionalidad no ha habido pronunciamiento por parte de esta Corporación.

7. Criterio de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y de la Corte Constitucional, respecto de la aplicación automática de la desafiliación al sistema de riesgos profesionales 7.1 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha fijado su jurisprudencia en el sentido de que aunque el artículo 16 del Decreto-Ley 1295 de 1994 no lo establezca, la desafiliación automática de los trabajadores y del empleador incumplido debe estar precedida de la información correspondiente al empleador y al trabajador, por parte de la ARP, dada la severidad de las consecuencias que implica para

ambos la desafiliación. Ha señalado, también, que esta desafiliación perjudica en modo especial al trabajador destinatario de la seguridad social, dado que ante un siniestro podía quedar en el desamparo por la insolvencia actual o futura del empleador. Resulta, entonces, importante para la decisión que la Corte adoptará, transcribir los apartes de dos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia en las que fija la interpretación del artículo 16 acusado sobre la desafiliación automática al sistema de riesgos profesionales. 7.1.1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación 17118, del 5 de marzo de 2002. M.P. Francisco Escobar Henríquez: El artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, prevé la obligatoriedad de las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales a cargo del empleador y frente a la mora de su pago establece: "(...) el no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales. Para la afiliación a una entidad administradora se requerirá copia de los recibos de pago respectivos del trimestre inmediatamente anterior, cuando sea el caso." En el mismo sentido se expidió el artículo 10 del Decreto 1772 de 1994, reglamentario de la afiliación y las cotizaciones al sistema, con la diferencia de que dispone que la mencionada desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales será "(...) de acuerdo con el reglamento de afiliación y

cobranzas de la correspondiente entidad administradora (...). Con fundamento en las mencionadas disposiciones, el Tribunal consideró que la mora en el pago de los aportes produce de pleno derecho la desafiliación del sistema, al paso que para el recurrente se requiere de un acto de la entidad administradora del cual se informe debidamente al afectado. Pues