SFC - Sistema general de riesgos profesionales. Inversiones. Fiducia de inversión Concepto No. 2004049779-4. Noviembre 10 de 2004 id2004049779

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Sistema General de Riesgos Profesionales / Inversiones / Fiducia de Inversión Concepto No. 2004049779-4. Noviembre 10 de 2004.

Síntesis: Actividades a cargo de las entidades administradoras del sistema general de riesgos profesionales y su financiación, actividades que no deben financiarse con recursos obtenidos por cotizaciones para el sistema. Recursos de libre inversión e inversión de las reservas técnicas, especificaciones: fiducia de inversión y remuneración de estos servicios. [§ 109] «(…) formula diversas inquietudes relacionadas con el manejo de los recursos por parte de las entidades administradoras del Sistema General de Riesgos Profesionales, ARP, y en particular solicita se defina si determinadas actividades deben atenderse con recursos propios o con los ingresos destinados para la administración del sistema. Sobre el particular resulta procedente formular los siguientes

comentarios:

1. El Decreto Ley 1295 1994, por medio del cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, regula en su Capítulo III el régimen de afiliación y cotizaciones propias de este sistema. Es así como en su artículo 19 establece la distribución de las cotizaciones que efectúan los empleadores al mismo en los siguientes términos: "La cotización para el Sistema General de Riesgos Profesionales se distribuirá de la siguiente manera: a) El 94% para la cobertura de las contingencias derivadas de los riesgos profesionales, o para atender las prestaciones económicas y de salud previstas en este decreto, para el desarrollo de programas regulares de prevención y control de riesgos profesionales, de rehabilitación integral, y para la administración del

sistema; b) El 5% administrados en forma autónoma por la entidad administradora de riesgos profesionales, para el desarrollo de programas, campañas y acciones de educación, prevención e investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los afiliados, que deben desarrollar, directamente o a través de contrato, las entidades administradoras de riesgos profesionales, y c) El 1% para el Fondo de Riesgos Profesionales de que trata el artículo 94 de este decreto". Del texto de la norma transcrita se infiere que una vez aplicados a la cotización los porcentajes señalados en los literales b) y c), la operación de ramo de seguro por parte de las administradoras se financia con el 94% restante de la cotización conforme a la destinación prevista en el literal a). Es así como uno de los rubros a los cuales debe destinarse el mencionado 94% hace relación a la "administración del sistema", expresión cuyo alcance se determina atendiendo al principio de interpretación de la ley a que alude el artículo 28 del Código Civil1. En este orden, encontramos que según el Diccionario de la Real Academia Española, el término "administración" se define como "acción y efecto de administrar". Por su parte el verbo "administrar" significa2 "gobernar, ejercer la autoridad el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan","dirigir una institución", "ordenar, disponer, organizar en especial la hacienda o los bienes", "suministrar, proporcionar o distribuir algo", "graduar o dosificar el uso de algo, para obtener mayor rendimiento de ello o para que produzca mejor efecto".

Con referencia en los anteriores conceptos y conforme con el principio de interpretación legal en comento, se podría señalar que la administración del sistema se entiende como la acción de administrar el conjunto de recursos y los bienes destinados al mismo, graduándolos o dosificándolos de forma tal que se logre el mayor rendimiento o el mejor efecto. Sin embargo, para un mejor entendimiento de la expresión en cuestión es preciso acotar, de una parte que según concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, de junio 20 de 20023, que la ...[31/12/23, 1:13:08 p. m.] Documento sin título misma se encuentra relacionada "(…) con la atención de los servicios que constituyen el sistema, esto es, la cobertura de las contingencias de los riesgos profesionales, el pago de las prestaciones económicas y de salud previstas en el decreto y en el desarrollo de los programas regulares de prevención y control". De otro lado, como subraya el referido concepto del Consejo de Estado, debe tenerse en cuenta que "(…) los aportes a la seguridad social, y las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales hacen parte del sistema de seguridad social integral establecido por la ley 100 de 1993, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 1º del Decreto Ley 1295 de 1994, constituyen contribuciones parafiscales como lo han precisado diversos tratadistas, entre ellos Maurice Duverger4 y lo ha explicado la Corte Constitucional, de manera específica, en la Sentencia C-711 del 5 de julio de 2001". "Una de las características de las contribuciones parafiscales consiste en que éstas sean de beneficio para el sector, o más ampliamente, el grupo socio-económico que las ha efectuado, conforme lo ha establecido

el artículo 2º de la Ley Orgánica 225 de 1995 y lo han analizado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en varias ocasiones." Con base en las anteriores precisiones, se concluye que la expresión "administración del sistema" hace relación al aprovechamiento de los recursos y bienes disponibles por parte de la ARP conforme a los específicos parámetros señalados en el literal a) del citado artículo 19 del Decreto 1295, respecto de la destinación del 94% de las cotizaciones al sistema. En tal virtud, los ingresos que por vía de la cotización al sistema de riesgos profesionales deben utilizarse para la "administración del sistema", no pueden ser destinados para actividades que aún siendo propias de las entidades administradoras, no se enmarcan dentro de tal concepto. En este orden de ideas se concluye que la adquisición de inmuebles, el pago de multas, así como los obsequios navideños no se podrían financiar con cargo al mencionado rubro sino con recursos propios de la administradora.

2. En el mismo sentido, debe subrayarse que en relación con la adquisición por parte de las ARP de "(…) equipos y materiales para el control de factores de riesgo en la fuente, y en el medio ambiente laboral (…)" prevista en el parágrafo 2° del artículo 80 del Decreto 1295, el Consejo de Estado en el concepto anteriormente referido señaló que se trata de una actividad que solo se puede realizar con recursos propios de las administradoras. En efecto en esa oportunidad dicha entidad conceptuó: "Ante la aplicación práctica de esta norma se ha presentado la cuestión de saber si una ARP puede realizar los negocios jurídicos que enumera la misma con recursos del sistema general de riesgos profesionales o si

debe utilizar recursos propios. "Al respecto, se advierte que si bien son actividades que pueden desarrollar las ARP en virtud de la autorización legal que les confiere la norma, ellas deben ser desarrolladas con recursos propios, por cuanto los recursos del sistema son de naturaleza parafiscal y sólo pueden ser destinados a las finalidades previstas por el artículo 19 del Decreto 1295 de 1994, sin que pudiera entenderse que dentro de los programas regulares y los específicos de prevención de riesgos de que tratan los literales a) y b) de éste, se encuentre la celebración de contratos de compraventa o arrendamiento de equipos de seguridad industrial a las empresas afiliadas o la concesión a éstas de créditos con el mismo fin, pues ellas constituyen actividades mercantiles que por su carácter lucrativo, desvirtúan la noción de programas de prevención de riesgos otorgados sin costo a las empresas afiliadas, en razón de estar comprendidos dentro de la cotización que han pagado".

3. De igual manera, respecto de las actividades relativas a los procedimientos de rehabilitación y al empleo de personas para el apoyo de las labores técnicas por parte de las ARP, consignadas en los numerales 2 y 5 de su comunicación, se precisa indicar que los artículos 6° y 81 del Decreto 1295, respectivamente, consagran la posibilidad de que las administradoras realicen dichas actividades con cargo a sus "propios recursos", expresión cuyo alcance también se determina atendiendo al mencionado principio de interpretación contenido el artículo 28 del Código Civil.

En este orden, según el citado diccionario de la Real Academia Española por el término "propio" se entiende: "Perteneciente o relativo a alguien que tiene la facultad exclusiva de disponer de ello", en tanto

que la palabra "recurso" significa: "Bienes, medios de subsistencia", "medio de cualquier clase que, en caso de necesidad, sirve para conseguir lo que se pretende (...)", "conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa". Con referencia en el anterior marco conceptual se colige que cuando las previsiones contenidas en los artículos 6° y 81 del Decreto 1295 aluden a los "propios recursos" debe entenderse que se trata de aquellos ...[31/12/23, 1:13:08 p. m.] Documento sin título medios de cualquier clase que le pertenecen a la ARP y respecto de los cuales tiene la facultad exclusiva de disposición. En forma adicional procede puntualizar que, atendiendo su carácter parafiscal, las cotizaciones destinadas a la administración del sistema en los términos de lo preceptuado por el literal a) del artículo 19 del varias veces mencionado Decreto 1295, no se pueden calificar como recursos propios de las ARP y, en consecuencia, respecto de tales cotizaciones no resulta predicable señalar que pertenecen a dichas administradoras o que son de su exclusiva disposición.

4. De otro lado, en lo concerniente con las actividades de prevención en las empresas afiliadas a que refiere el numeral 3 de su escrito, conviene tener presente que uno de los requisitos exigidos por el artículo 79 del Decreto 1295 en orden a obtener autorización de la Superintendencia Bancaria para la explotación del ramo de riesgos profesionales consiste en "conformar, dentro de su estructura orgánica un departamento de prevención de riesgos profesionales, que será el responsable de la planeación, organización, ejecución y supervisión (…)" de las actividades de prevención de riesgos y de promoción de

programas de medicina laboral a que alude el artículo 80 del mismo ordenamiento5. En este orden, se deduce que para iniciar la operación la administradora debe incurrir en una serie de gastos en la adecuación de la mencionada estructura a efecto de obtener la autorización para la explotación del ramo en comento, los cuales no se podrían subsumir dentro de los rubros previstos en el citado artículo 19 del Decreto 1295, como quiera que tales gastos se registran con anterioridad al ingreso de los empleadores al sistema con sus respectivas cotizaciones; por consiguiente en esta etapa inicial dichos gastos se deben financiar con los propios recursos de la administradora. Por el contrario, surtido el trámite de autorización del ramo es factible que cuando la administradora en desarrollo de su actividad requiera una adecuación de dicha estructura pueda financiarla con cargo al rubro relacionado con el "(…) desarrollo de programas regulares de prevención y control de riesgos profesionales (…)" incluido dentro del porcentaje previsto en el literal a) del mencionado artículo 19 del Decreto 1295.

5. Pasando a su inquietud relacionada con las inversiones procede señalar que el Decreto Ley 094 de 2000 establece el régimen de inversiones de las entidades aseguradoras aplicable a las administradoras del sistema de riesgos profesionales, previendo en el numeral segundo de su artículo 1° que "(…) son de libre inversión de las entidades aseguradoras (…) su patrimonio y demás fondos que no correspondan a las reservas técnicas".

Respecto de las reservas técnicas de seguros el mismo decreto-ley en su artículo 1° señala de manera genérica los rubros en los cuales deben permanecer invertidas el cien por ciento (100%) de dichas reservas

detallando las condiciones bajo las cuales deben ajustarse. De igual forma en el numeral 3 del mismo artículo se prescribe de manera especial que "la inversión de las reservas técnicas derivadas de los ramos de seguridad social se registrarán en cuentas contables separadas (…)". A su turno en el Decreto Reglamentario 2779 de 2001 se señalan los activos en los cuales deben permanecer invertidas dichas reservas, fijando los límites globales e individuales de inversión.

6. Por último, el interrogante consignado en el numeral 7 de su consulta en el sentido de establecer los recursos con los cuales se remunera a las entidades que mediante contratos de fiducia manejan las inversiones de las reservas de IVM y ATEP del ISS y del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional de acuerdo con las opciones establecidas en el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, resulta necesario señalar que en la actualidad las mencionadas reservas del ISS se invierten directamente en títulos de la Nación de acuerdo con la alternativa que prevé la mencionada norma.

No sucede lo mismo con las reservas del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional que se manejan mediante un contrato de fiducia celebrado entre el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio FOPEP (…). La remuneración que se origina en virtud del citado contrato debe ser cancelada por el Ministerio de la Protección, en su condición de fideicomitente, entidad que en cumplimiento de lo establecido en el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 constituyó las reservas y compromisos presupuestales necesarios para tal propósito. Ahora bien, de acuerdo con el concepto emitido por la Delegatura para la Seguridad Social y Otros

Servicios Financieros de esta Entidad que se transcribe a continuación, la preocupación de que el contrato ...[31/12/23, 1:13:08 p. m.] Documento sin título de fiducia de inversión de las mencionadas reservas sea remunerado con recursos de la seguridad social no implica una desviación de tales recursos. "En efecto, tal como se puede concluir a partir de la sentencia citada6, el hecho de que la compra de títulos de deuda pública o el manejo financiero de los recursos implique un beneficio para el sector financiero, como lo sería el pago de la remuneración a la fiduciaria, no significa que los recursos se estén asignando al cumplimiento de propósitos ajenos a los de la seguridad social, pues los mismos recursos y sus correspondientes rendimientos deberán ser, oportuna e integralmente, transferidos a la entidad de seguridad social que los administra, la cual al efectuar la inversión se ha limitado a sustituir un activo por otro. En otras palabras, el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 al autorizar que la inversión de dichas reservas se maneje a través de un contrato de fiducia, lo que necesariamente estaría ocasionado el pago de una remuneración, implícitamente está autorizando el pago de la misma, sin que el mismo constituya el incumplimiento a las normas de parafiscalidad de origen constitucional si tenemos en cuenta que la finalidad de la norma no es otra que la de 'otorgar una serie de garantías para evitar la pérdida del poder adquisitivo de las reservas del ISS destinadas a la satisfacción del derecho constitucional a la seguridad social de sus afiliados', en los términos señalados por la Corte Constitucional".»

1 Conforme a este principio "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras (…)". 2 Consultado en www.rae.es. 3 Radicación 1418. Consejero Ponente: César Hoyos Salazar. 4 Hacienda Pública. Edit. Bosch, Barcelona, 1968, p. 85. Nota del concepto. 5 En el mismo sentido véase la exigencia contenida en el subumeral 3.4.1.2 del Capítulo Segundo, Título VI de la Circular 007 de 1996, Básica Jurídica. 6 Véase Sentencia C-663 del 12 de noviembre de 1998. z ...[31/12/23, 1:13:08 p. m.]