SFC - Sociedad comisionista de bolsa, profesionales del mercado de valores, incumplimiento de deberes, culpa exclusiva de la víctima Consejo de E id25000233600020150040502.

Andrés Enrique Abella Fajardo y otros vs Superintendencia Financiera Expediente 59179 Sociedad comisionista de bolsa, profesionales del mercado de valores, incumplimiento de deberes, culpa exclusiva de la víctima Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección tercera. Sub Sección “C”. C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 29 de enero de 2018. Radicación: 25000233600020150040502.

Síntesis: Opera el hecho exclusivo de la víctima por grave incumplimiento de las obligaciones legales y reglas de autorregulación de los demandantes como profesionales del mercado y personas naturales vinculadas la sociedad comisionista de bolsa, que determina que el daño antijurídico producido se debe a sus actuaciones única y exclusivamente.

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero del dos mil dieciocho (2018) Radicación. 25000233600020150040502 (59179)

Actor. ANDRÉS ENRIQUE ABELLA FAJARDO Y OTROS.

Demandado. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Asunto. Medio de control de reparación directa (sentencia) Ley 1437 de 2011.

Contenido: Opera el hecho exclusivo de la víctima por grave incumplimiento de las obligaciones legales y reglas de autorregulación de los demandantes como agentes del mercado y miembros de una sociedad comisionista de bolsa, que determina que el daño antijurídico producido se debe a sus actuaciones de manera determinante, única y exclusiva. Se condena en costas con base en la totalidad de pretensiones y aplicando

un test de proporcionalidad. Restrictor: (i) la actividad bursátil, la bolsa de valores y la autorregulación; (ii) las sociedades comisionistas de bolsa y el contrato de comisión; (iii) las operaciones denominadas reporto o repo; (iv) el riesgo en el mercado de valores; (v) las funciones de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera; (vi) procedimiento de liquidación forzosa y principio de universalidad; (vii) presupuestos del daño antijurídico; (viii) el daño antijurídico en la actividad bursátil y financiera; (ix) el hecho exclusivo de la víctima cuando se trata de profesionales del mercado de valores; (x) codena en costas aplicando test de proporcionalidad. Decide la Sala de Subsección los recursos de apelación presentados por las partes [fls.235 a 248, 261 a 264 cp], contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de febrero de 2017 que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante [fls.201 y 223 cp].

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Andrés Enrique Abella Fajardo y otros vs Superintendencia Financiera Expediente 59179 La demanda fue presentada el 29 de enero de 2015 por los señores ANDRÉS

ENRIQUE ABELLA FAJARDO, JAVIER RICARDO SÁENZ GUTIÉRREZ,

JULIÁN ANDREW PINO DÁVILA y ALEJANDRO FORERO MARULANDA, por

medio de apoderada y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, contra la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, por ser administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes – entonces empleados de Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa – “por su omisión en la debida supervisión, inspección, vigilancia y control” de la Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa S.A. que “produjo una falla en el servicio generando su liquidación”, en hechos ocurridos el 7 de noviembre de 2012 [fls. 6 a 24 c1], y cuyas pretensiones son las siguientes: “1. Que se CONDENE al Estado: LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, por ser administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales de toda índole, causados a todos y cada uno de mis representados como ex trabajadores de la Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa hoy en liquidación, por su omisión en la debida supervisión, inspección, vigilancia y control de la misma y como consecuencia de ello se quedaron sin empleo (perjuicio moral) y sufrieron un detrimento patrimonial por el no pago de sus bonificaciones (perjuicio material), creando en ello una imposibilidad jurídica constitutiva y creadora del rompimiento del principio de igualdad de todos frente a las cargas públicas que amerita la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados, por no estar obligados a soportar las consecuencias dañinas

que respecto de tal omisión del Estado, continúan recibiendo indefinidamente mis representados.

2. Que el Estado: LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, se CONDENE Y PAGUE el daño emergente sufrido por mis poderdantes cual es las sumas [sic] arriba mencionada en el numeral 19 de los hechos y reconocidas por el Liquidador de Interbolsa dentro de la masa de liquidación de primera clase así: ANDRÉS ENRIQUE ABELLA con la suma de

CIENTO SETENTA MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROSCIENTOS [sic] DOS PESOS ($170.537.402), JAVIER RICARDO SAENZ GUTIÉRREZ con la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($139.572.646), JULIÁN ANDREW PINO DÁVILA con la suma de QUINIENTOS TREINTA MILLONES DE PESOS ($530.000.000) y ALEJANDRO FORERO MARULANDA con la suma de CUATROSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL [sic] MILLONES DE PESOS ($435.000.000) ya que como se mencionó en los hechos, el señor liquidador DE [sic] INTERBOLSA SCB EN LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA les ha manifestado la imposibilidad de pago por ser esta liquidación demasiado ilíquida. Andrés Enrique Abella Fajardo y otros vs Superintendencia Financiera Expediente 59179

3. Que el Estado: LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE

COLOMBIA, SE CONDENE Y PAGUE el Lucro Cesante [sic] representado en el dinero dejado de percibir por mi representados que de acuerdo a [sic] sus producciones correspondería [sic] al valor percibido el último año y sin contar que se encontraban ellos en crecimiento profesional estimando que para el año venidero sus ingresos hubiesen superado el año inmediatamente anterior: Para el año 2013 los ingresos hubiesen sido como mínimo: Andrés Enrique Abella $170.537.402 Javier Ricardo Sáenz Gutiérrez $139.572.646 Julián Andrew Pino Dávila $530.000.000 Alejandro Forero Marulanda $435.000.000

TOTAL 1 AÑO 2013: $1.275.110.048

Para el año 2014 los ingresos hubiesen sido como mínimo: Andrés Enrique Abella $170.537.402 Javier Ricardo Sáenz Gutiérrez $139.572.646 Julián Andrew Pino Dávila $530.000.000 Alejandro Forero Marulanda $435.000.000

TOTAL 2 AÑO 2014: $1.275.110.048

TOTAL AÑOS 2013 Y 2014: DOSMIL [sic] QUINIENTOS CINCUENTA

MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL CERO NOVENTA Y SEIS PESOS

($2.550’220.096).

4. Que el Estado: LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, SE CONDENE Y PAGUE el Costo de Oportunidad o los intereses de Capital [sic] estimados con una tasa del 20% efectivo anual sobre el valor dejado de percibir, es decir, el daño emergente, pues es de anotar que la tasa interna de

retorno (TIR) de un profesional del mercado de valores como lo son mis poderdantes son expertos negociantes del Mercado [sic] y bastaría con revisar el comportamiento de las acciones desde el año 2002 en que se creó la Bolsa de Valores de Colombia a la fecha donde sin lugar a duda alguna denota un crecimiento del mercado accionario superior al 20%, siendo así las cosas correspondería como lucro Cesante [sic] para cada uno de mis representados las siguientes cifras: Andrés Enrique Abella $34.107.480 Javier Ricardo Sáenz Gutiérrez $27.914.529 Julián Andrew Pino Dávila $106.000.000 Alejandro Forero Marulanda $87.000.000

TOTAL: $255.022.009

5. Que el Estado: LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, SE CONDENE Y PAGUE los daños morales consistentes en la pérdida de empleo de la mejor Sociedad Comisionista de Bolsa del País, la proyección que cada uno de mis representados tenían a nivel profesional, el crecimiento económico del cual disfrutaban, la posición y estatutos [sic] social dentro del Mercado de Valores, la credibilidad y reconocimiento profesional que reconocían [sic] tanto colegas como las mismas Sociedades Comisionistas que antes de la caída de Interbolsa Sociedad Comisionista en liquidación los llamaban con tentadoras ofertas de empleo.

Es decir, que se reconozca por parte del Estado y además pague, lo que se ganaba adicional al salario básico por su buena gestión como corredor de bolsa, es decir, lo correspondiente a sus bonificaciones para los últimos años (Esto [sic] para efectos de tasar el perjuicio al buen nombre), esta cuantía se calculará en

base [sic] a la prueba que se emita por parte de la Comisionista respecto de las Andrés Enrique Abella Fajardo y otros vs Superintendencia Financiera Expediente 59179 comisiones que devengaban mis poderdantes, la cual se pidió en el literal b). numeral 2.2 del punto 2 llamado Oficios.

6. Que el Estado LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, SE CONDENE Y PAGUE el total de las costas en que se ha incurrido y posiblemente se van a seguir causando”.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los hechos que se extraen de la siguiente manera: “1. Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa creada en 1990 con un vertiginoso ascenso que la convirtió en el principal actor del mercado […] se estructuró como un conglomerado de servicios financieros, con ocho empresas bajo su manto en diferentes sectores como el de seguros, inmobiliario, responsabilidad social empresarial; una acción en la Bolsa local y la emisión de ADR en la Bolsa de New York.

2. Para el año 2011, Interbolsa tenía activos valorados en 1,5 billones de pesos y su participación en el Mercado [sic] era de casi el 35%, la cual la posicionaban como la primera firma del país en el Mercado Bursátil y la tercera en Latinoamérica. Para ese mismo año 2011, la acción de Fabricato fue el título más valorizado alcanzando un incremento en su precio del orden de 214,1 por ciento (214,1%), en segundo lugar se ubicó la acción del Grupo Éxito que ascendió un 9 por ciento (9%) en el año y en tercer lugar, Ecopetrol, con una valorización del 2,8

por ciento (2,8%) y Tablemac, del 1,8 por ciento (1.8%).

3. Interbolsa había puesto sus ojos sobre Fabricato pues aprovechando su participación accionaria en la textilera y basándose en meras expectativas de lo que acontecía en el mercado le aposto [sic] todo a la valorización futura de este papel pues según sus cálculos la acción debería pasar de $30 a $120 pero para ello Interbolsa empezó a mover esas acciones en el Mercado a través de operaciones Repo: Contrato de Venta con Pacto de Recompra cuya garantía son las mismas acciones, es decir, quien hace un repo es porque necesita liquidez, entrega unas acciones en garantía para poder recibir esa liquidez y con ella compra otros papeles que en este caso fueron más Fabricato y de esta manera ante tanta demanda de la acción subían el precio de la misma pues entre más se negocie el valor tiende a subir y aseguraría la valorización que tanto buscaban.

4. Los planes para el 2012 consistían en ejecutar la misma estrategia pero los excesos de la misma provocaron que el mercado notara que los repo con Acciones de Fabricato había inundado el mercado pues componían el 20% de las operaciones diarias de este producto y tenían en circulación según los datos de la Bolsa de Valores $322.276 millones de pesos, de lo cual el mercado también pudo concluir el mercado [sic] que se había inflado la acción.

5. Las cifras arriba mencionadas eran y son de conocimiento de la Superintendencia Financiera pues las Sociedades Comisionistas de Bolsa por norma deben transmitir diariamente las operaciones que se realizan el día inmediatamente anterior, es decir, el reporte a la Superfinanciera que en jerga

bursátil se conoce como transmisión, es diario, de tal manera que no solo por razón de sus funciones la Superintendencia Financiera encargada de la supervisión del Estado debía saber de antemano lo que el mercado empezó a notar al hacer sus propios cálculos, sino que además le era muy fácil darse cuenta Andrés Enrique Abella Fajardo y otros vs Superintendencia Financiera Expediente 59179 e identificar dichas operaciones basándose en los reportes diarios de la firma Comisionista Interbolsa.

6. Fue casi un año por no decir que más donde la Sociedad Comisionista de Bolsa reportaba a la Superintendencia Financiera que el nivel de Repos que mantenía estaba en los mismos niveles de valor de la Firma [sic], es decir, su patrimonio era muy similar al nivel de Repos.

7. Dadas las operaciones descritas anteriormente, La [sic] Sociedad Comisionista de Bolsa empezó a presentar serios problemas de liquidez pues el mercado ya no estaba dispuesto a seguir prestando dinero a cambio de unos papeles que por obvias razones no tenían el valor enunciado, por tal motivo, su presidente el señor Álvaro Tirado pidió a la Superintendencia Financiera inactivar la Firma [sic], pero la respuesta fue negativa pues el supervisor sabía la catástrofe que se podría presentar y su respuesta fue “háganle que ustedes pueden”, sin embargo, ese 1 de noviembre de 2012 ese ánimo no se pudo prolongar pues la Sociedad Comisionista de Bolsa quedó incumplida con 20.000.000 millones de pesos al

Banco BBVA.

8. En razón del [sic] incumplimiento con el Banco BBVA tuvo la Superintendencia

que aparecer al otro día en las oficinas de la Sociedad Comisionista de Bolsa para revisar y constatar lo que estaba pasando y después de darse cuenta de la catástrofe, decretar días después la liquidación de la Firma.

9. Como consecuencia de la liquidación mis poderdantes perdieron su estabilidad laboral, emocional, y profesional, siendo que todos ellos eran Corredores de Bolsa con un crecimiento y proyección abrumador, con producciones anuales crecientes y con un estatus, credibilidad y reconocimiento dentro del mercado ya sea por sus clientes o incluso por otras entidades dentro del mismo sector que sabían y conocían de todas sus aptitudes, calidades y cualidades.

Sistema de Reconocimiento de la Producción de los Corredores de Bolsa:

10. Al interior de la firma, el esquema de remuneración de mis representados consistía en un salario básico equivalente al mínimo integral que corresponde a $7.367.100 y un esquema de comisiones por resultados obtenido por sus producciones mensuales individuales resultantes de sus actividades, en otras palabras, existía una relación directa entre sus producciones mensuales y la [sic] comisiones obtenidas, llamadas bonificaciones. Cada uno de mis representados, tenía una meta mensual de producción de tres (3) veces su salario mensual, superada esta meta, mis representados tenían derecho al pago de una suma de dinero que era controlada y divulgada mensualmente por el Área de Planeación Financiera del Grupo Interbolsa (Holding) con quien la SCB hasta la fecha de entrada en liquidación tenía un acuerdo de servicios, área que a la fecha estaba a cargo de la Sra. Ivonne Téllez.

11. La información descrita en el numeral anterior, es decir, el resultado de sus

producciones, las podían consultar los corredores, y por ende mis poderdantes, a través de una herramienta llamada “Gestión Financiera” que se encontraba en la intranet de Interbolsa SCB hoy en liquidación y que básicamente debía corresponder a restarle a la producción mensual la meta y los costos mensuales arrojando como resultado la Producción Neta y posteriormente el área de Planeación Financiera del Grupo Interbolsa (Holding) procedía a aplicar los porcentajes para luego desembolsar el pago o acumularlos en la Cuenta Corriente de los Corredores entre ellos mis representados. Andrés Enrique Abella Fajardo y otros vs Superintendencia Financiera Expediente 59179

12. El resultado de la liquidación de las acreencias, era informada cada mes por el Área de Planeación Financiera del Grupo Interbolsa (Holding) al Área Administrativa también del Grupo Interbolsa (Holding) y con quien también existía un acuerdo de servicios a cargo de la Señora [sic] Nancy Murcia quienes debían informar a los gerentes de cada banca para que estos a su vez informaran a su equipo de corredores.

13. A partir de esta comunicación del Área de Planeación Financiera del Grupo Interbolsa (Holding), las acreencias de cada uno de mis poderdantes quedaban causadas a favor de cada uno y a su disposición para que solicitaran al área administrativa del Grupo Interbolsa (Holding) el pago de las mismas en la fecha que a bien tuviesen mis representados. Mensualmente un funcionario de Recursos [sic] administrativos que por última época fue el señor Nicolás Darío

Rojas Ramírez-Asistente de Gerencia Administrativa Grupo Interbolsa, informaba

a toda la fuerza comercial incluyendo mis poderdantes, la fecha límite para ordenar el giro del valor de las bonificaciones acumuladas que a cada uno de mis representados deseara retirar.

14. Dentro del acuerdo entre los acreedores (entre ellos mis representados) podían acumular sus acreencias mensuales para ser solicitadas cuando requirieran, y mientras no las retiraran la Sociedad Comisionista de Bolsa les reconocía una tasa de interés del 8% Efectivo Anual como un estímulo para mantener sus producciones dentro de la Sociedad Comisionista de Bolsa y de esta manera poder utilizar los recursos y poderse apalancar.

15. Las operaciones económicas y administrativas descritas anteriormente dan como resultado una comisión que, como se indicó anteriormente, eran registradas en el aplicativo de Gestión Financiera y posteriormente, eran enviadas a una cuenta de la compañía conocida como “Cuenta Corriente o FD que traducía Fondo Disponible”, la persona encargada del aplicativo de Gestión Financiera era John Walter Beltrán-Asistente de Planeación Financiera del Grupo Interbolsa, quien a su vez, enviaba el valor de las comisiones mensuales a Nicolás RojasAsistente de gerencia Administrativa del Grupo Interbolsa. Con base en la información reportada, Nicolás Rojas alimentaba archivos de Excel que en suma, tenían el registro de las comisiones de cada uno de mis representados, así como los débitos a cada uno de esos valores. 16. […] los corredores, entre ellos mis poderdantes, llamaban entonces aquella cuenta individual de comisiones “FD”, sin embargo el nombre común para los colaboradores del área administrativa de la firma era “Cuenta Corriente”.

17. Tomada la decisión de Liquidación [sic] de la Sociedad Comisionista por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia el día7 [sic] de Noviembre [sic] de 2012 como consecuencia de su propia [sic] actuar al omitir la supervisión que debía ejercer sobre la entidad vigilada ocasionando perjuicios no solo para la Sociedad Comisionista sino para el Mercado [sic] en general, producto de esta decisión de liquidación, mis representados quedaron sin empleo, desprotegidos y con un golpe moral y sicológico de alto impacto […] teniendo que ir día a día a ver las condiciones tan deprimentes con las que empezó a trabajar compartiendo oficinas con el supervisor que denotaba el desconocimiento de las operaciones y su funcionamiento.

[…] Andrés Enrique Abella Fajardo y otros vs Superintendencia Financiera Expediente 59179

19. Posteriormente fueron reconocidos por el Liquidador dentro de la masa de Liquidación [sic] de primera clase de la siguiente manera: ANDRES ENRIQUE ABELLA con $170.537.402, Javier Ricardo Sáenz Gutiérrez con $139.572.646, Julián Andrew Pino Dávila con $530.000.000 y Alejandro Forero Marulanda con $435.000.000, sin embargo, a la fecha no han recibido pago alguno por este concepto, sino que por el contrario, cuando han querido buscar respuesta, el liquidador en varias oportunidades ha declarado directamente a mis poderdantes que a pesar del reconocimiento de las acreencias, esta liquidación es la más ilíquida de la historia y que no hay dinero para responder.

20. Al ejercer sus labores en otra Sociedad Comisionista contratante mis poderdantes corroboraron su desprestigio pues los clientes ya no querían ser

atendidos por ellos y en general nadie quería ser atendido por un ex funcionario de Interbolsa sintiendo la frustración e impotencia ante tal situación que los encasillaba en tal calidad: “ex funcionario Interbolsa” causándoles de esta manera perjuicios morales.

21. El monto de los perjuicios morales […] se cuenta también el Lucro Cesante

[sic] representado en el dinero dejado de percibir por mis representados, que de acuerdo a [sic] sus producciones correspondería [sic] al valor percibido el último año y sin contar que se encontraban ellos en crecimiento profesional estimando que para el año venidero sus ingresos hubiesen superado el año inmediatamente anterior […]

22. Adicionalmente mis representados perdieron la oportunidad de invertir esos dineros de las bonificaciones dejando pasar el Costo de Oportunidad […]”1. 1 Dentro del concepto de violación se extrae: “[…] El daño lo ha generado la omisión de las entidades estatales demandadas que omitieron sus funciones respecto de la inspección, vigilancia y control que debe ejercer sobre las entidades que ejercen actividades de intermediación y lo cual originó una falla en el servicio por parte del Estado quien debía actuar a través de la Superintendencia Financiera de Colombia […] por tanto que su actuar no iniciaba en el incumplimiento de un pago hasta el día 1 de Noviembre [sic] de 2012 pues no es el incumplimiento de un pago de una entidad vigilada el que marca la pauta para el deber de actuar del Supervisor [...] supone una tarea diaria, afanosa y responsable respecto de una actividad que al marco de la Constitución Nacional es considerada de “Interés Público” […]

Ahora bien, los Repos no son una operación normal, usual y en el caso de Fabricato no eran una operación prudente ni razonable pues como es posible que el supervisor no encuentre primero lo que vio todo el mercado y fue la concentración de repos en un mismo emisor y en una misma comisionista que no era cualquier Sociedad Comisionista de Bolsa sino la más grande de Colombia con una participación del 35% del Mercado [sic] y que además tenía antecedente del mal manejo de los recursos de terceros pues para el año 2003 había sido sancionada por este mismo concepto. No hubo alerta en el Hecho [sic] de que Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa hoy en liquidación le aposto [sic] todo a Fabricato, tanto sus recursos propios como los recursos de terceros sin mirar la concentración en el apalancamiento. La Gestión de la Superintendencia se califica también según los criterios de la Corte Constitucional […] el primero y principal objetivo de la Ley 964 de 2005 (Ley Marco del Mercado de Valores es: “Proteger los Derechos de los Inversionistas” y proteger los derechos significa cuidar, vigilar, así como el buen padre de familia que esta alerta antes que cualquier evento desagradable ocurra a sus hijos, pero cómo es posible que en el actuar de un corredor de bolsa (persona natural) que por ser parte del Mercado de Valores también debe estar conectado con este objetivo se exija debida diligencia en la administración de recursos entendiendo por esta la del buen hombre de negocios dado que maneja recursos del público y que no se aplique lo mismo para el supervisor estatal? […] se produjo fue el efecto contrario: Andrés Enrique Abella Fajardo y otros

vs Superintendencia Financiera Expediente 59179

2. Actuación procesal en primera instancia.

El despacho de conocimiento de la Sub-sección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda profiriendo auto de 16 de febrero de 20152 [fls.27 a 30 c1], notificado el 25 de febrero de 2015 a “desconfianza del público, de los inversionistas, tanto los que sufrieron un detrimento patrimonial como consecuencia de haber creído en el Mercado [sic] porque este era supervisado por el Estado, como también potenciales inversionistas que ante la caída de la Sociedad Comisionista de Bolsa más importante de Colombia y tercera en Latinoamérica no verán más el mercado de valores dentro de sus alternativas de inversión porque este no les brinda las garantías necesarias para entrar en él […] Definitivamente liquidar va en contra del objetivo de la Ley 964 […] de no ejercer la inspección y vigilancia adecuada se produciría un riesgo sistémico y Reputacional [sic] como efectivamente sucedió pues el principal activo del Sistema Financiero del Cual [sic] hace parte el Mercado de Valores es la confianza pues es la que genera un círculo virtuoso […] Adicionalmente […] existían antecedentes de las malas prácticas pues no solo teníamos que uno de los principales socios de Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa hoy en liquidación había sido sancionado en el año 97 con la máxima sanción que puede recaer sobre los actores del mercado cual es la expulsión, por prácticas que para el momento de los hechos resultaban poco transparentes, sino que la Sociedad

Comisionista para el año 2003 también fue sancionada por malas prácticas consistentes en la utilización de recursos de terceros, prácticas que definitivamente se volvieron a repetir y llevaron al cierre definitivo de Interbolsa en Noviembre de 2012 […] para el caso de Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa no solo era sujeto de inspección y vigilancia por la ejecución de la actividad de intermediación, sino que además estaba sometido al control por tratarse de un emisor, es decir, por sus actividades y calidades estaba sometido a cualquier clase de Supervisión por parte del Estado” [fls. 10 al 13 c1]. 2 Se advierte que en dicha providencia el Tribunal sostuvo respecto a la caducidad “[…] En la primera y tercera pretensión la declaración de responsabilidad y patrimonial de la entidad demandada por la omisión de inspección y vigilancia y como consecuencia de la misma se generó la liquidación de Interbolsa, y el reconocimiento de perjuicios materiales y morales causando a los demandantes por la pérdida de empleo en su condición de trabajadores de interbolsa. Entonces respecto a dicha pretensión es importante señalar que la caducidad del medio de control debe empezar a contarse a partir del día siguiente en que los demandantes tuvieron conocimiento de los hechos y omisiones, es decir desde el día 5 de enero de 2013, puesto que la Superintendencia de Sociedades notificó mediante el auto número 43000043 de fecha 4 de enero de 2015, a través del cual se decretó la terminación del proceso de reorganización y se dio paso a la apertura del trámite de liquidación judicial de la sociedad comisionista de bolsa. Ahora bien entonces se tiene que el día siguiente de los hechos fue el 5

de enero de 2013, fecha esta en la que empezó a contabilizarse el término de los dos (2) años de la caducidad del presente medio de control, por lo que en principio dicho término vencía el 5 de enero de 2015, pero teniendo en cuenta que se agotó requisito de procedibilidad ante la Procuraduría 129 Judicial II para asuntos administrativos, solicitud que fue radicada el 7 de noviembre de 2014, y se expidió constancia que se declaró fallida la conciliación el día 28 de enero de 2014; se tiene entonces que en este caso se suspendió la caducidad del medio de control por el término de dos (2) meses y veintiún (21) días, y dado a que la demanda se presentó el 29 de enero de 2015, se encuentra que frente a esta pretensión la demanda no se encuentra caducada. Ahora bien respecto a la segunda pretensión la cual va enfocada el [sic] reconocimiento de perjuicios por las sumas de dinero reconocidas a favor de los aquí Andrés Enrique Abella Fajardo y otros vs Superintendencia Financiera Expediente 59179 la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA [fl. 35. C.1.] por conducto magnético – vía mensaje de datos3. De la admisión de la demanda se remitió oficio 2015-CAV-353 de 20 de abril de 2015 a la Dirección de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica [fl.46 c1]. El apoderado de la demandada SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA oportunamente contestó la demanda [fls.48 a 86 c1].

El apoderado formuló las siguientes excepciones previas: (i) caducidad4; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva5 [planteó argumentos con relación a demandantes dentro del proceso liquidatorio […] Bajo ese entendido, el despacho considera que el daño alegado por la parte se entendería consolidado con el resultado del proceso liquidatorio, por lo que si bien no se tiene certeza del resultado del mismo, es decir, por existir duda en la ocurrencia del daño, en virtud de los principios pro damnato y pro actione y en atención al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, se dará aplicación a lo dicho por la jurisprudencia [se cita la providencia de la Sección Tercera , Sub-sección C de 9 de mayo de 2011, expediente 40324, con ponencia de quien lo es en esta sentencia] […] Conforme a ello, se admitirá la demanda con la duda existente frente a la caducidad del medio de control aludido respecto a esta pretensión, para que en el curso del proceso se analice con la totalidad de los elementos de convicción tal aspecto” [fls.29 y 30 c1]. 3 Consta en el expediente acta de entrega de traslado de la demanda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca [fl.38 c1], mediante el cual la apoderada de la Superintendencia Financiera recibe de conformidad la demanda y sus anexos en medio magnético. 4 “En el presente caso la acción alegada por los demandantes tuvo que ver con la actuación desplegada por la Superintendencia Financiera sobre la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa, hoy en liquidación forzosa administrativa, lo que ocurrió a partir del 2 de noviembre

de 2012, porque, a no dudarlo, fue ese el día en que se produjo la decisión de toma de posesión de la sociedad comisionista tras la materialización de la causal primera del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), lo que se hizo mediante la Resolución 1795 de esa fecha. Y en efecto en dicha Resolución se tomó posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de